La responsabilita' penale del medico in caso di trattamenti terapeutici effettuati in assenza del consenso informato del paziente

Abstract

La presente tesi riguarda il tema della responsabilità penale del medico in caso di trattamento terapeutico arbitrario, cioè effettuato senza il preventivo consenso informato del paziente, in assenza di profili di colpa professionale in capo al medico e in situazioni non riconducibili alla causa di giustificazione dello stato di necessità. Si tratta di un tema che ha avuto risposte variegate nell’ambito della dottrina e giurisprudenza.

Per rispondere alla suddetta domanda si è innanzitutto illustrato il fondamento normativo e costituzionale del consenso informato, evidenziando le molteplici fonti, nazionali ed internazionali, di disciplina dello stesso. Quindi, si è affrontata la questione centrale dell’inquadramento dogmatico del consenso informato e del fondamento di legittimità dell’attività medica, passando in rassegna le molteplici ipotesi ricostruttive formulate dagli studiosi: le tesi che inquadrano il consenso informato e il trattamento medico nell’ambito delle cause di giustificazione (esercizio del diritto, adempimento del dovere, consenso dell’avente diritto, stato di necessità, scriminante atipica o costituzionale), la tesi dell’autolegittimazione della pratica medica (purché basata, secondo la versione più accreditata, sul consenso del malato), la tesi che ricostruisce il consenso informato quale regola cautelare o quale elemento incidente (in negativo) sul nesso di causalità.

Si è dato conto, quindi, delle diverse e contrastanti soluzioni rese, a partire da una nota pronuncia dell’inizio degli anni 90, dalla giurisprudenza in merito agli effetti penali del trattamento medico abusivo: l’irresponsabilità penale del medico, le lesioni dolose o colpose, la violenza privata e, in caso di decesso del malato, l’omicidio preterintenzionale o “la morte o lesione come conseguenza di altro delitto doloso”.

In particolare ci si è soffermati su una recente sentenza delle S.U. del 2009 la quale ha in parte risolto i contrasti manifestatisi in argomento in giurisprudenza, stabilendo che: il reato di cui all’art. 610 c.p. non sussiste per la inconfigurabilità dei requisiti di fattispecie della violenza e della costrizione, salvo il caso del dissenso terapeutico espresso del paziente; in presenza del consenso informato del malato, l’attività medica si autolegittima e gli eventuali esiti lesivi invalidanti della stessa sono coperti da una sorta di scriminante costituzionale che trova fondamento direttamente nell’art.32 della Costituzione; in assenza del congruo interpello dell’infermo, se l’esito dell’intervento medico è fausto, viene a mancare l’elemento di fattispecie della malattia del reato di lesione (atipicità del fatto); se l’esito è infausto, il reato di lesioni è integrato sul piano oggettivo ma, il più delle volte, difetterà il dolo dell’agente; in caso di errore del medico sulla esistenza del consenso o di eccesso dai limiti dello stesso, qualora sia addebitabile all’agente una condotta negligente, imprudente o imperita, sarà configurabile una responsabilità per lesioni colpose ex artt. 55 e 59, co. IV, c.p. .

Della suddetta pronuncia sono stati focalizzati i punti problematici relativi: al contrasto tra la rilevanza costituzionale del consenso informato (artt. 2, 13 e 32 Cost.) e la soluzione della sostanziale irresponsabilità penale medica; alla ricostruzione dell’elemento normativo di fattispecie della malattia (e del connesso concetto di esito fausto); alla individuazione del bene giuridico protetto dai reati di lesione (integrità fisica o salute); alla asserita incompatibilità concettuale tra il dolo delle lesioni ed il fine terapeutico.

Oggetto di attenzione è stato, in particolare, il rischio che la soluzione della irresponsabilità penale comporti un ridimensionamento del principio del consenso informato, principio tanto declamato in astratto quale bene di caratura costituzionale, quanto poco tutelato in concreto avuto riguardo alla disciplina legislativa e alle conseguenze penali in capo al medico. Anche per questo, de iure condendo, viene suggerita la previsione di una norma incriminatrice ad hoc del trattamento arbitrario.

Viene criticata, inoltre, l’adozione da parte della Suprema Corte di una nozione oggettiva di esito fausto, basata prevalentemente su parametri di tipo clinico/medico, con esclusione del punto di vista del paziente. Se, infatti, l’interesse tutelato dagli artt. 582 e ss. è la salute dell’individuo, non si può, in ossequio ad una moderna concezione della stessa (salute come benessere psicofisico e non solo come assenza di malattia), prescindere dal modo in cui il malato intenda la propria salute ed il proprio benessere.

Problematica appare, infine, la esclusione del dolo dell’agente medico, non potendosi escludere a priori la ricorrenza quanto meno della forma eventuale del dolo e dovendosi tenere distinti i piani dell’elemento soggettivo da quello del fine o movente terapeutico.