Il problema della natura giuridica della responsabilita' civile della p.a. da lesione di interessi legittimi

Abstract

ABSTRACT Osservava Alexis de Tocqueville, con riferimento alle leggi che istituirono i Tribunali del contenzioso amministrativo nella Francia rivoluzionaria, che esse ed il nuovo diritto che introducevano altro non erano che una rinnovata espressione del dispotismo1, aventi l‘unica funzione di fornire alla borghesia emergente ―nuovi manici per meglio maneggiare antiche mannaie‖2. Tuttavia, come spesso accade nella storia della legislazione – specie nella materia amministrativa -, alcune leggi nate per ben determinati scopi, finiscono per provocare effetti diametralmente opposti rispetto ai fini perseguiti dal legislatore: ciò avvenne senz‘altro con riferimento al sistema francese che seppe evolversi in un sistema di giustizia amministrativa capace di fornir e ampie garanzie agli amministrati. Una sorte analoga ma purtroppo contraria capitò alla legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, che, come è noto, abolì i Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo, devolvendo alla giurisdizione ordinaria… ―tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell‘autorità amministrativa‖. Tale legge, infatti, come si è avuto modo di approfondire nel precedente capitolo, sebbene nascesse dalla spinta tutta liberale3 di espungere dall‘ordinamento, in ossequio al principio della divisione dei poteri, i giudici speciali, specie quelli interni all‘amministrazione 4, comportò una notevole deminutio in punto di tutela rispetto al previgente sistema5. Ed infatti, nell‘esercizio delle proprie competenze ―per materia‖ i Tribunali del contenzioso conoscevano talvolta, per necessaria connessione connaturata a particolari sett ori dell‘amministrazione, anche di atti discrezionali (di amministrazione cioè ―pura‖, secondo la terminologia del tempo) e quindi tutelavano in tali casi interessi semplici oltre che diritti 6. Si è dato ampiamente conto nel capitolo che precede dell‘ampi o dibattito conseguito alla legge abolitrice del contenzioso7: ci pare, conformemente all‘opinione più accreditata dalla storiografia 1

A. de Tocqueville, Scritti politici, a cura di N. Matteucci, Torino 1969, I, 234 ss. M.S.Giannini, Diritto amministrativo, voce della Enciclopedia del Diritto, XII, 855. 3 Già il progetto Galvagno del 2 dicembre 1850 prevedeva il passaggio al giudice ordinario di tutte le competenze del sopprimen do giudice del contenzioso amministrativo. Sulla stessa linea il testo del Progetto Minghetti del 1862 che, all‘articolo 2 (relazione Panattoni)17, prevedeva: ―appartengono…alla giurisdizione ordinaria tutte le questioni che fin qui erano conosciute e decise dai Consigli e Tribunali del contenzioso amministrativo‖; cfr. Rel. 8 aprile 1862, Atti parlamentari Camera dei Deputati, Sessione 1861 1862, I Ed., 1080. 4 Si riteneva, infatti che i Tribunali del contenzioso, ove giudicassero di diritti, prevaricassero sulla naturale competenza d el giudice ordinario, e d‘altro canto, ove giudicassero di interessi, invadessero la sfera riservata all‘amministrazione attiva; cfr. per tutti, P.S. Mancini, Discorso 9 giugno 1864, Atti parlamentari Camera dei Deputati, I ed., Vol. dal 20 marzo al 29 giugno 1864, 51 57. 5 I Tribunali del contenzioso esistenti negli Stati italiani preunitari erano stati tutti ispirati al sistema francese introdot to nel periodo napoleonico (e non è certo un caso che i vari sovrani assoluti restaurati trovassero comodo adottare il nuovo strumento, benché figlio della Rivoluzione del 1789) ed il sistema piemontese – che più da vicino riguarda il nostro problema - non faceva eccezione. Detti Tribunali si presentavano come un foro d‘eccezione (o di privilegio) qualificato dalla natura, pubb lica invece che privata, di una delle parti e dalla normativa regolatrice del rapporto e caratterizzato dal suo inserimento nel plesso dell‘esecutivo e dalla carenza di quelle (pur imperfette) garanzie di indipendenza di cui godeva il giudice ordinario. In tale situazione non sorprende che essi venissero considerati espressione di dispotismo amministrativo da sopprimere come tu tti gli altri fori speciali del passato. 6 M.Minghetti, Rel. al Progetto omonimo, Atti ult. cit., Doc. n. 46, 2^ ristampa, 79 ss.; M.Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, 76. 7 Da un lato i propugnatori della legge, Mancini per primo, videro in essa il successo di un principio di libertà sul dispotism o amministrativo; dall‘altro i suoi oppositori contemporanei (Crispi, Rat tazzi e Cordova, per tutti) vi ravvisarono una operazione regressiva, in quanto volta non a conservare intatta ma addirittura a ridurre l‘area delle garanzie del cittadino sotto le me ntite spoglie di un apparente suo ampliamento (―sotto colore di progredir e si fa un regresso‖, tuonò Francesco Crispi in un celebre discorso alla camera). 2

classica, che la legge del 1865, più che una retriva scelta di campo in favore dei privilegi dell‘amministrazione, costituì una riforma liberale tradita dai suoi stessi interpreti8. Emblematica in tal senso fu la vicenda ermeneutica della locuzione ―diritti civili e politici‖, che come noto, fu trasposta nel nostro ordinamento sulla scorta dell‘analoga formulazione contenuta nella costituzione belga del 1831. Stanislao Mancini in due diverse occasioni 9, alla Camera, definì ―diritti politici‖ quelli ―che al cittadino sono assicurati dalla costituzione di un paese libero; la libertà individuale, la libertà di coscienza, la libertà di stampa, la libera associazione, il diritto della nazione di concorrere al voto delle imposte‖, precisando anche come fossero comprensivi ―di tutti i rapporti giuridici che si possono concepire in qualunque guisa esistenti fra i privati e la pubblica amministrazione‖. La formula ―diritti civili e politici‖, dunque, era stata intesa dal legislatore, preoccupato di introdurre formule di nuovo conio, con un significato largo ed onnicomprensivo, analogo, come osservò il Cammeo, a quello con il quale essa era intesa nell‘art. 24 dello statuto e negli artt. 92 e 93 della Costituzione belga10. L‘interpretazione che si consolidò nella giurisprudenza successiva alla entrata in vigore della legge fu tuttavia di segno opposto11. I diritti civili e politici furono considerati, infatti, nella limitata accezione rispettiva di diritti a prevalente contenuto patrimoniale e di diritti di partecipazione al governo della cosa pubblica, con un‘impronta ermeneutica decisamente restrittiva. Come autorevolmente osservato, in quell‘occasione ―fu persa un‘occasione per la creazione di una categoria di diritti pubblici soggettivi capace di inglobare molte di quelle situazioni che saranno poi qualificate interessi legittimi‖ 12. Ma il self-restraint della giurisprudenza non si limitò ai profili sostanziali sopra individuati, abbracciando anche la annosa questione del riparto delle competenze fra giurisdizione e amministrazione: ―a fronte del chiaro dettato legislativo che poneva come linea discriminatrice la esistenza o meno di un diritto civile o politico, venne affermandosi il diverso e ben più limitato criterio della distinzione fra attività iure gestionis e attività iure imperii. Di fronte alla prima soltanto, l‘Autorità giudiziaria riconobbe la propria competenza, sulla scorta della considerazione che a fronte dell‘atto autoritativo non potesse configurarsi alcun diritto‖ 13. Detta interpretazione, peraltro, oltre a non esser l‘unica praticabile, non fu di fatto neppure praticata nei primissimi anni successivi all‘entrata in vigor e della L.A.C. Ed infatti, almeno fino al 1876 costituiva ius receptum che ―chiunque da un provvedimento generale regolamentare dell‘autorità amministrativa riceva danno può domandarne il risarcimento dinanzi l‘autorità giudiziaria…L‘autorità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l‘irregolarità di un

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Si condividono pertanto le puntuali osservazioni di Ignazio Francesco Caramazza, Le nuove frontiere della giurisdizione amministrativa (dopo la sentenza della Corte Costitu zionale 6.7.2004 n. 204), in Atti del Convegno per il trentennale dei TT.AA.RR. – Napoli 5-6 novembre 2004. 9 Atti ult. cit., Tornata del 9 giugno 1864 e del 16 giugno 1864. 10 F. Cammeo, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa , Milano, s.d., I, 430; analoga l‘opinione di G. Mantellini, I conflitti di attribuzione, Firenze, 1871, I, 34. 11 Per un interessante raffronto con l‘esperienza belga si rinvia a Ignazio Francesco Caramazza, op. cit., e alla bibliografia i vi citata. 12 In tal senso cfr. Ignazio Francesco Caramazza, op. cit., il quale riprende l‘opinione di F. Benvenuti, Giustizia Amministrativa, in Enciclopedia del Diritto, XIX, 600. 13 Ignazio Francesco Caramazza, op. cit., il quale osserva che ―singolarmente, una teoria nata nella vicina Francia per aumentare i poteri del giudice ordinario e consentirgli di sindacare alcune attività amministrative senza incappare nei rigori delle sanz ioni penali comminate dalle leggi rivoluzionarie veniva trapiantata in Italia con l‘opposto effetto – attesa la ben diversa struttura del sistema di giustizia instaurato – di vedere limitati quei poteri in modo radicale‖; conforme l‘opinione di M.S.Giannini e A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria , in Enciclopedia del Diritto, XIX, 278.

provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiarare la responsabilità dell‘autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno‖14. A detto orientamento, assai liberale, succedette tuttavia u n orientamento di segno opposto, decisamente restrittivo. Si sostenne, in buona sostanza, movendo dalla distinzione fra atti di imperio e atti di gestione e della tesi della sindacabilità incidenter tantum dell‘atto di imperio solo in via di eccezione e so lo quando lo stesso atto aggiungesse al rapporto ―politico‖ un ―rapporto accidentale e contingente di natura civile‖, che il riconoscimento al giudice ordinario del potere di conoscere della responsabilità civile dell‘amministrazione derivante dall‘eserciz io scorretto di atti d‘imperio avrebbe comportato sotto le mentite spoglie della cognizione di una pretesa risarcitoria un inammissibile sindacato dell‘esercizio del potere15. La limitazione della cognizione del G.O., frutto di una concezione autoritaria dei rapporti tra amministrazione e amministrati, che tuttavia – come si è detto – non apparteneva al legislatore del 1865, quanto all‘interpretazione della giurisprudenza in merito all‘insindacabilità giurisdizionale degli atti d‘imperio, determinò l‘esige nza di apprestare uno strumento di tutela a quelle situazioni di interesse che a seguito dell‘abolizione del sistema del contenzioso erano rimaste orfane di ogni forma di protezione. La riforma Crispi tentò di porre rimedio a tale situazione attribuendo, i n ossequio al principio della divisione dei poteri, ad un organo dell‘amministrazione – la neo istituita IV Sezione del Consiglio di Stato16 - il potere di sospendere, annullare e revocare l‘atto amministrativo 17. A tal fine, una volta affermata la natura gi urisdizionale della IV Sezione, era necessario creare una nuova situazione giuridica soggettiva, diversa dal diritto e per questo sottratta alla cognizione del giudice ordinario, ma allo stesso tempo suscettibile di essere tutelata da un giudice speciale, appositamente creato. L‘interesse legittimo in buona sostanza nato per dare un ―fondamento sostanzialistico al criterio di riparto fra le giurisdizioni‖18, si caratterizzò, a seguito del tradimento dello spirito originario della riforma del 1865, per una assoluta incompatibilità con la tutela risarcitoria19. 14

Cassazione romana del 13 marzo 1876, riportata dal Caramazza, op. cit., in Foro it. 1876, I, 842, espressione di una giurisprudenza pacifica anche per le Corti di Milano, Torino, Firenze, Napoli (cfr. commento sempre in Foro It., 1876, I, 842 ). La fattispecie concreta esaminata dalla Corte riguardava il caso del ―pristinaio, che abbia ricevuto qualche pregiudizio da un provvedimento del Comune, con cui venne fissata una tariffa obbligatoria del prezzo di vendita delle farine e del pane. L‘aut orità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l‘irregolarità di un provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiara re la responsabilità dell‘autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno. Fra i danni che i pristinai, nella specie s opraddetta, possono dimandare, si comprendono quelli derivanti dal pagamento per pretese contravvenzioni, o dalle limitazioni apportate a lla loro industria, o da altre circostanze‖. 15 Nella relazione dell‘Avvocato Generale Erariale per l‘anno 1882, 6. 25, può leggersi: ―Tanto fa chiedere la condanna del Sindaco quale Ufficiale di Governo a rilasciare il certificato di buoni costumi, quanto il chiedere la condanna del Sindaco a soddisf are al danno lamentato dall‘attore per negatogli certificato‖. In merito alla tesi della responsabilità storica dell‘Avvocatura Erariale in ordine alla nascita del dogma dell‘irrisarcibilità degli interessi legittimi cfr. ancora le interessanti osservazioni di Igna zio Francesco Caramazza, op. cit. 16 Osservava Vittorio Scialoja, Come il Consiglio di Stato divenne organo giurisdizionale, in Riv. Dir. Pubb ., 1931, 417: ―il nuovo istituto non è un tribunale giudiziario speciale o eccezionale, ma rimane nella sfera del potere esecutivo, da cui prende la materia e le persone che lo devono mettere in atto. E‘ lo stesso potere esecutivo ordinato in modo da tutelare maggiormente gli interessi dei cittadini. Perciò, a differenza dell‘antico contenzioso amministrativo, esclude ogni confusione di poteri costituzionali… è s oltanto un corpo deliberante che il potere esecutivo forma con elementi scelti nel suo seno, come a sindacare dei suoi atti, e per mantenere la sua azione nei limiti della legalità e della giustizia‖. 17 Tuttavia, come si è già avuto modo di vedere nel capitolo precedente, ―la forza delle cose non tardò a prevalere sull‘involucro formale costituito dal legislatore, tant‘è che la natura giurisdizionale della nuova magistratura fu pressoché immediatamente riconosciuta dalla giurisprudenza‖; in tal senso Ignazio Francesco Caramaz za, op. cit., che riporta la massima di Cassazione di Roma, Sez. Un., 21 marzo 1893, n. 17761 a tenore della quale: ―la IV Sezione del Consiglio di Stato è stata investita dalle leggi 3 1 marzo 1889 e 1° maggio 1890 di una vera e propria giurisdizione, la q uale ha pure il carattere speciale di fronte a quelle generiche assegnate all‘autorità giudiziaria, donde l‘ammissibilità del ricorso per incompetenza o eccesso di potere anche contro le decisioni de lla IV Sezione‖.

Tale incompatibilità, in difetto di una precisa individuazione della natura giuridica dell‘interesse legittimo, ne diventò col tempo la principale caratteristica, tanto da indurre, ancora in tempi recent i, autorevolissima dottrina ad affermare: ―se è risarcibile non è interesse legittimo‖ 20. Il dogma dell‘irrisarcibilità dell‘interesse legittimo restò tale per più di un secolo. Esso iniziò a vacillare sotto la spinta di fattori concomitanti: 1) l‘avvento di una nuova lettura precettiva della disposizione di cui all‘art. 2043 c.c., che si andava emancipando dal cordone ombelicale con il diritto soggettivo (sul punto si rinvia all‘ampia disamina contenuta nel cap. 2 del presente lavoro); 2) il superamento delle teorie formali e processuali in merito alla natura dell‘interesse legittimo, che verso la fine del secolo XX assume, sotto la spinta della più illuminata dottrina, una connotazione sostanziale; 3) le spinte del diritto comunitario volte a garantire il principio di effettività della tutela giurisdizionale nell‘ipotesi di violazione della disciplina comunitaria in materia di appalti. ***** Con la sentenza n. 500 del 1999 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ruppero il muro di sbarramento, per ammettere la risarcibilità del danno cagionato dalla lesione di interessi legittimi pretensivi (la risarcibilità di quelli oppositivi, mascherati da diritti, era riconosciuta da lungo tempo). La sentenza prende esplicitamente posizione in merito alla questione della natur a dell‘interesse legittimo, aderendo alle tesi sostanzialistiche propugnate nella migliore dottrina dal Nigro e prima ancora dal Giannini (le diverse tesi in ordine alla natura dell‘interesse legittimo sono diffusamente esaminate nel cap. 1 del presente lavoro). Ad avviso delle Sezioni Unite, dunque l‘interesse legittimo, quale situazione giuridica avente natura sostanziale, può trovare piena tutela anche sul versante risarcitorio grazie alla nuova lettura precettiva della clausola generale di cui all‘art. 2043 c.c. La sentenza tuttavia, lungi dal chiudere l‘annoso dibattito , ha aperto nuove ed inedite questioni, derivanti in buona sostanza, dall‘esigenza di individuare una rete di contenimento alla proliferazione delle domande risarcitorie nei confronti de lla pubblica amministrazione. Le Sezioni Unite a ben vedere avevano fissato alcuni paletti. In primo luogo la sentenza n. 500/99 aveva negato la coincidenza tra illegittimità del provvedimento ed illiceità del comportamento della pubblica Amministrazione 21.

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V. Caianiello, Relazione di sintesi al 43° Convegno di Studi di scienza dell’Amministrazione , Giuffré, Milano, 1998, 322. Sulla questione ci sia consentito di rinviare a S. Giacchetti, La risarcibilità degli interessi legittimi e Don Ferrante , in Cons. di Stato, 1997, II, 1471, nonché alle penetranti osservazioni di Ignazio Francesco Caramazza, op. cit., ad avviso del quale potrebbe ben dirsi che ―il diritto vivente formatosi nel quarto di secolo successivo al 1865 fu il tradimento di una riforma; che la istit uzione della IV Sezione fu la razionalizzazione di quel tradimento; che la trasformazione della IV Sezione da organo amministrativo in organo giurisdizionale fu il tradimento di quella razionalizzazione; infine, che la creazione dell‘interesse legittimo come situazio ne soggettiva sostanziale ancipite fra diritto ed interesse, secondo la nota prospettazione del Ranelletti, fu l‘ulteriore razionalizzazione di quel secondo tradimento. Infatti l‘interesse legittimo, nato come espediente esegetico per superare le aporie del sistema di giustizia creato dalle leggi del 1865 e del 1889 (o piuttosto della loro interpretazione) fu teorizzato come situazione giuridica sogge ttiva sostanziale unitaria sulla scorta del seguente sillogisma: se alla IV Sezione doveva riconoscersi natura giurisdizionale e s e l‘interesse davanti ad essa fatto valere poteva essere protetto denunciando uno qualunque dei tre vizi di incompetenza, violazione di leg ge ed eccesso di potere, occorreva allora riconoscere che la riforma del 1889 aveva attribuito natura giuridica a situazioni diverse al tempo stesso dal diritto civile e politico e dall‘interesse semplice, materiale, economico‖. 20 A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, in Dir. Amm. 1 /1998, 1. 23 21 Cfr. in dottrina, Caranta, Margini di apprezzamento e responsabilità della pubblica amministrazione , in Falcon (a cura di), La tutela dell’interesse al provvedimento (Atti del Convegno di Trento, 9-10 novembre 2000), Trento, 2001, 290 ss. 19

In particolare la Corte di Cassazione ha escluso che l‘illegittimità dell‘atto sia sufficiente ad integrare la fattispecie di responsabilità, potendo ― pervenirsi a risarcimento soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia deter minato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. In altri termini, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della pubblica Amministrazione, l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che il detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo‖. In pratica ―l’interesse legittimo in realtà si sdoppia, o piuttosto genera una nuova figura , nel senso che accanto al tradizionale interesse legittimo collegato al potere amministrativo mediante il nesso di legalità, che si suppone continui ad essere tutelabile con l’azione di annullamento davanti al Giudice amministrativo, appare una nuova situazione tutelabile con l’azione di risarcimento‖. Secondo l‘impostazione della sentenza 500/99, dunque, il danno ingiusto è costituito dalla lesione ―non dell’interesse legittimo, ma dell’interesse sostanziale ad esso correlato e l’interesse legittimo finisce col rivelarsi una forma di tutela (di tipo ripristinatorio) dell’interesse al bene della vita, concorrente con la tutela aquiliana (di tipo compensativo) ‖22. Lo sdoppiamento tra interesse legittimo e correlato interesse al bene della vita, probabilmente retaggio di un argomentare giuridico che neppure nell‘atto di ripudiare il dogma è riuscito ad emanciparsi delle proprie ―forme a priori‖, è stato oggetto di vivaci critiche in dottrina. Ed infatti il descritto sdoppiamento rivela la riluttanza di fondo della Suprema Corte nell‘ammettere la risarcibilità ex se dell‘interesse legittimo, quale posizione sostanziale meritevole di protezione 23. 22

La Suprema Corte pare in tal modo aderire alla tesi di E. Casetta, voce Responsabilità della Pubblica Amministrazione , in Dig. pubbl., vol. XIII, Torino, 1997, 219, ad avviso del quale il risarcimento degli interessi legittimi è un falso problema, poiché la tutela dell‘interesse legittimo, inscindibilmente collegato alla soddisfazione dell‘interesse pubblico in vista del quale è disciplinat a l‘azione amministrativa, si esaurisce con il giudizio amministrativo mentre la fonte della responsabilità deve ravvisarsi nel la violazione di quell‘interesse materiale del singolo che collocandosi su un piano differente da quello della pretesa alla legit timità dell‘azione amministrativa risulta protetto da norme diverse da quelle che disciplinano l‘attività amministrativa ( id est norme di relazione). 23 Rileva in particolare A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi , in Dir. amm., 1998, 1, che la Cassazione, al di là delle affermazioni di principio, avrebbe finito pe r negare, ancora una volta, la risarcibilità degli interessi legittimi, dato che la loro lesione non giustifica di per sé il risarcimento. F. G. Scoca, Risarcibilità ed interesse legittimo , in Dir. pubbl., 2000, 16 ss. la scarsa linearità della tesi esposta dalla sentenza, che prima pare seguire la dottrina che disegna l‘interesse legittimo quale situazione giuridica sostanziale (cfr. s upra, cap. 1, par. 5), giungendo peraltro a negare la risarcibilità in difetto di un collegamento che secondo la teoria in parola dovrebbe essere ontologicamente proprio dell‘interesse legittimo. Ad avviso dell‘autore citato, ―l‘ingiustizia del danno non è data dalla les ione dell‘interesse legittimo, ma nel complicato pensiero della Corte di Cassazione dalla contemporanea lesi one dell‘interesse legittimo e di un diverso (e fantomatico) bene della vita, il quale (si badi) deve essere a sua volta meritevole di tutela; ossia deve es sere a sua volta giuridicamente tutelato‖, con la conseguenza che la lesione dell‘interesse legittim o non solo non è condizione sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria, ma non è neppure condizione necessaria, dato che l‘ingiustizia può direttamente parametrar si sulla lesione all‘interesse (tutelato al bene della vita). Critico rispetto alla complessa ricostruzione della Corte è anche A. Di Majo, Danno ingiusto e danno risarcibile nella lesione di interessi legittimi, in Corriere Giuridico, 2000, 388 ss., il quale osserva che ―la ricerca di un siffatto interesse al bene della vita non è destinata ad avere quel ruolo e pregnanza che si è inteso ad essa attribuire‖; l‘alternativa alla soluzione individuata dalla S.C. sare bbe dunque quella ―di considerare l‘interesse legittimo quale situazione soggettiva (e non categoria), se si vuole autosufficient e al fine di accedere alla risarcibilità del danno. Ciò significa che, nella valutazione dell‘interesse definito quale ―legittimo‖, deve i ntendersi ricompresa anche la forma di protezione di esso costituita dal risarcimento (oltre che dall‘annullamento dell ‘atto illegittimo)‖. In sostanza, dunque, il revirement ―avrebbe operato più sulla forma di protezione (e cioè sulle tecniche di tutela) che sulla natura dell‘interesse‖. Si è anche osservato che la nozione di bene della vita appare vaga e priva di puntual e valenza formale (C. Varrone, giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo , a cura di V. Cerulli Irelli, Torino 2000, 33 ss.), posto che l‘interesse legittimo altro non sarebbe ―che l‘interesse al bene dell a vita nella sua valenza giuridica‖ (così G. Oppo, Novità ed interrogativi in tema di tutela degli interessi legittimi, in Riv. Dir. Civ., 2000, II, 391.

Altro elemento di criticità della sentenza 500/99 è la subordinazione della risarcibilità del danno al giudizio prognostico in ordine all‘accoglimento dell‘istanza 24. Tale giudizio, infatti, si tradurrebbe in un sindacato giudiziale dell‘esercizio del potere che, specie con riferimento alle scelte discrezionali non può che essere riservato all‘amministrazione, in quanto ―il Giudice, sia civile che amministrativo, non ha il potere (né ha i mezzi) per ricostruire, sulla scena del processo, lo sviluppo dell‘azione amministrativa, e per ipotizzare quali possano essere le scelte che l‘Amministrazione avrebbe potuto fare nell‘ambito della sua discrezionalità. Nessun Giudice può, in altri termini, (allo stato della legislazione positiva) raggiungere alcuna prognosi oggettivamente affidabile sulla fondatezza della domanda, tranne nel caso, assolutamente marginale di attività totalmente vincolata‖25. La sentenza n. 500/99 è stata invece salutata con favore da altra parte della dottrina, secondo la quale il tentativo di accreditare un‘equazione tra ingiustizia del danno e lesione di interessi legittimi di qualsivoglia natura, ―finirebbe con il togliere al criterio dell‘ingiustizia quel ruolo selettivo della meritevolezza di tutela risarcitoria dell‘interesse leso che, in concreto, sottostà alla generica e troppo lata qualificazione in termini di interesse legittimo‖ 26. In sostanza, a fronte di una figura quale è quella dell‘interesse legittimo avente un contenuto sostanzialmente polimorfo, in quanto comprendente una serie di utilità strumentali (la pretesa alla conclusione del procedimento nel termine prefissato; ad una puntuale ed analiti ca motivazione; alla comunicazione all‘avvio del procedimento; alla valutazione delle memorie presentate nel procedimento, ecc.), le Sezioni Unite avrebbero fatto bene a precisare che non ogni illegittima lesione di tali utilità può ritenersi causa di dann o, escludendo in linea di principio che la lesione di pretese al conseguimento di utilità strumentali possa considerarsi negli stessi termini di quella Last but not least, deve menzionarsi l‘autorevolissima posizione di A. Falzea ( Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche soggettive, in Riv. Dir. Civ., 2000, II, 679), ad avviso del quale all‘interno della categoria generale degli interessi giuridici non può isolarsi ―una figura di interesse il cui carattere distintivo consista nel coniugarsi con un bene della vita…Qualunque interesse giuridico è sempre e necessariamente un interesse ad un bene della vita e l‘interesse legittimo lo è immancabilmente, assuma esso le modalità di interesse oppositivo, o invece quella di interesse pretensivo‖; da ciò, inevitabilmente, consegue l‘esclusione della ―legittimità dell‘ipotizzazione di una classe di interessi legittimi che possano vantare la pretesa alla tutela risarcitoria perché a differenza di altri sono in congiunzione con un bene della vita‖. 24 Secondo Orsi Battaglini e Marzuoli (La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla Pubblica Amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo , in Dir. pubbl., 1999, 500), il giudizio prognostico in ordine all‘accoglimento dell‘istanza finisce per far dipendere il danno da aspettative o diritti futuri, mentre in realtà la tutela risarcitoria deve fondarsi su fa tti già avvenuti (così anche F. G. Scoca, op. cit., 37). In contrario può tuttavia osservarsi che il giudizio prognostico cui si ri feriscono le Sezioni Unite è, in realtà, un giudizio ipotetico volto a stabilire se il contenuto del provvedimento sarebbe stato diverso ( in senso favorevole all‘interessato) qualora l‘amministrazione avesse agito secondo diritto. Esso verte, dunque, sull‘ efficienza causale dello specifico vizio in relazione al pregiudizio lamentato, e costituisce ―un‘applicazione particolare dei principi generali in tema di nesso di causalità tendendo a stabilire quale sarebbe stato il corso delle cose se il fatto antigiur idico (nella specie la violazione della norma che è motivo di illegittimità dell‘atto) non si fosse prodotto, vale a dire se l‘Amministrazione avesse agito correttamente‖; così F. Caringella, op. cit., 481, che riprende le tesi di Trimarchi Banfi, L’ingiustizia del danno da lesione d’interessi legittimi , in Dir. proc. amm., 2001, 633 e ss. 25 F. G. Scoca, Risarcibilità ed interesse legittimo , cit., 21., il quale criticando la necessità del giudizio prognostico ai fini della risarcibilità dell‘interesse legittimo osserva che ― altra era la vera svolta che ci si attendeva e che rimane ancora da conseguire: la risarcibilità non di interessi collegati ad una decisione amministrativa per intero dovuta e, dunque, dell‘interesse (o ―diri tto‖?) all‘ottenimento del bene (il che si dovrebbe dare per scontato), ma dell‘interesse a non subire un pregiudizio economico a causa della condotta antigiuridica dell‘Amministrazione, indipendentemente dall‘esito della vicenda in termini di ottenimento o non dell‘ atto, e quindi la risarcibilità del danno riferibile non alla spettanza del bene (scontata, si ripete, quando ricorra), ma il pregiudizio subit o in relazione ad aspetti rispetto a questi ulteriori e diversi‖; ed infatti, se ―l‘interesse legittimo è, nel suo nucleo, sempre uguale a se stesso, è sempre strumentale alla difesa di un bene della vita, vive sempre nel procedimento, ed è comunque e sempre un inter esse giuridicamente tutelato‖, allora deve concludersi nel senso che se ne ammette la risarcibilità sempre o non la si ammette mai. In sostanza ad avviso di Scoca, la decisione della Cassazione sarebbe stata influenzata da scelte di politica del diritto volte a creare una ―rete di contenimento‖ della responsabilità dell‘amministrazione, onde evitare la proliferazione delle richieste risarcitorie relative a danni da attività provvedimentale. La decisione dunque, ―oltre a non avere nulla di rivoluzionario rispetto all‘orientamento giurisprudenziale precedente, non soddisfa le esigenze di giustizia, non abbatte il tradizionale privilegio dell‘Amministrazione, non rispetta gli interessi legittimi che pure sono riconosciuti quali situazioni giuridiche soggettive sostanziali ‖. 26 F. D. Busnelli, Dopo la sentenza 500. La responsabilità civile oltre il « muro » degli interessi legitt imi, Riv. Dir. Civ, 338.

arrecata alla diversa pretesa che sia rivolta direttamente al conseguimento del bene della vita, oggetto di potere amministrativo, alla quale solo deve riconoscersi la tutela risarcitoria. In tal modo, in uno con la salvaguardia della funzione selettiva delle posizioni giuridiche risarcibili che caratterizza la clausola generale di cui all‘art. 2043 c.c., si eviterebbe una bagatellarizzazione dell‘illecito da attività provvedimentale (che oltretutto come si vedrà in seguito apre la strada a diverse ricostruzioni in ordine alla stessa natura giuridica della relativa responsabilità). Il secondo argine posto dalle Sezioni unite 500/99 al debordare delle istanze risarcitorie è rappresentato da una nuova concezione dell‘elemento soggettivo dell‘illecito, che non viene più desunto sic et simpliciter dall‘illegittimità del provvedimento (c.d. culpa in re ipsa), qualificandosi, invece come ―colpa d‘apparato‖ la quale non è riferibile al singolo funzionario (alla stregua dei parametri della negligenza o dell‘imperizia) ma all‘apparato amministrativo: l‘illecito sarà, conseguentemente, configurabile ―qualora l‘atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.) alle quali deve ispirarsi l‘esercizio della funzione amministrativa, e che il giudice ordinario ha il potere di valutare, in quanto limiti esterni alla discrezionalità amministrativa 27. Ne consegue dunque, che nella visione della Corte, il privato che agisca per ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante da attività provvedimentale illegittima, avrà l‘onere di fo rnire la prova della sussistenza dell‘elemento soggettivo, secondo i criteri che sono stati dettagliatamente esaminati nel cap. 3, par. 3. ******* L‘inquadramento della responsabilità della P.A. da lesione di interessi legittimi nell‘alveo della responsabilità extracontrattuale, operato dalla sentenza n. 500/99, non venne unanimemente condiviso. Già a metà degli anni ‗60, quando ancora il dogma dell‘irrisarcibilità regnava incontrastato, un‘autorevole dottrina28 aveva suggerito di rimeditare la tradizionale cornice autoritaria nel cui ambito si inseriva il rapporto tra cittadino e p.a. ritenendo che anche in tale rapporto corre il dovere di comportarsi secondo buona fede, con conseguente ipotizzabilità di una responsabilità precontrattuale dell‘amministrazione che si comporti non tanto da scorretto amministratore quanto da scorretto contraente29. La tesi, recepita anche dalla giurisprudenza 30, aveva portato ad ammettere il risarcimento del danno ex art. 1337 c.c. in presenza di illegittimità verificatesi nel cor so di procedimenti selettivi, 27

Deve segnalarsi in particolare un passo della sentenza 500/99, in cui si legge: ―l'imputazione non potrà quindi avvenire sull a base del mero dato obbiettivo della illegittimità dell'azione amministrativa, ma il giudice ordinario dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell'illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicab ile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato (in tal senso, v. sent. n.5883/91) che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in v iolazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità‖. 28 M. S. Giannini, Relazione, in Atti del Convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi, tenuto a Napoli il 27 -28-29 ottobre 1963, Milano, 1965, 511 ss. 29 Secondo Giannini il rapporto tra amministrazione e soggetto titolare di un interesse legittimo pretensivo è del tutto analogo a quello che fonda la responsabilità precontrattuale: ―si potrebbe pensare che quando l‘interesse legittimo si presenta come in teresse ordinato all‘ottenimento di un bene della vita sia identica la posizione del titolare dell‘interesse legittimo e del titolare del potere, cioè l‘Amministrazione, onde ambedue abbiano il dovere di comportarsi secondo buona fede‖; M. S. Giannini, Relazione, cit., 518. 30 La quale tuttavia resta legata all‘assioma della natura aquiliana della responsabilità precontrattuale; cfr. Cass. 8 maggio 1963, n. 1142, in Foro it., 1963, I, 1699, a tenore della quale : l‘art 1337 cod. civ., che disciplina la responsabilità precontrattua le, sancisce un principio generale il quale informa tutto l'ordinamento giuridico ed al cui impero anche la pubblica amministrazione deve sot tostare quando intraprende iniziative di contratti privatistici, configurandosi la responsabilità in contrahendo come responsabilità extracontrattuale ed essendo anche l‘amministrazione tenuta all'osservanza di quei doveri primari che in definitiva trovano l a loro

superandosi così il tradizionale orientamento che escludeva la configurabilità di una culpa in contrahendo dell‘amministrazione sull‘assunto che il relativo accertamento avrebbe implicato un sindacato del giudice ordinario sulla sfera della discrezionalità amministrativa31. Si affaccia dunque, sebbene ancora in nuce, l‘idea di ricostruire la situazione giuridica che lega il privato alla P.A. (quanto meno nelle procedure di evidenza pubblica) in termini relazionali, o per l‘appunto di rapporto. Tale idea è sviluppata in modo originale da Carlo Castronovo, per la prima volta in uno scritto appena precedente alla svolta delle Sezioni unite 500/9932. Secondo Castronovo, a prescindere dalla vexata quaestio dell‘ammissibilità della tutela risarcitoria delle posizioni di interesse legittimo, occorrerebbe considerare che l‘instaurarsi di un procedimento amministrativo (come ormai conferma positivamente la legge 7 agosto 1990, n. 241) fa scoccare tra l‘amministrazione ed il soggetto privato una relazione giuridicamente rilevante dalla quale scaturirebbero veri e propri obblighi33. Detti obblighi peraltro andrebbero inseriti nella cornice non paritaria che caratterizza la relazione che si instaura tra il cittadino e la P.A. ove quest‘ultima es erciti poteri autoritativi, il che escluderebbe di considerarli obblighi di prestazione34. Ed infatti, ―l‘obbligo di prestazione ha bisogno di una manifestazione di volontà negoziale o di una precisa indicazione contenuta nella legge‖; quando, tuttavia, ―la p.a. dà inizio ad un procedimento che interessa la sfera giuridica del soggetto privato, esibendosi in forme di pura autorità, di controllo o di indirizzo delle attività dei privati‖, il dovere di adottare un provvedimento, che la legge n. 241/90 prevede all‘art. 2, significativamente non parlando di obbligo, non può essere equiparato ad un obbligo di prestazione, quanto piuttosto di un dovere della p.a., ―che nel linguaggio della morale cattolica si potrebbe dire <del proprio stato>, che cioè la p.a. de ve adempiere non nei confronti del soggetto assoggettato al provvedimento, che allora sarebbe un creditore, ma nei confronti di se stessa, nel senso che la violazione di tale dovere qualifica di per sé come illegittima la condotta, sia essa omissiva o inva siva, tenuta dall‘amministrazione‖35. Il privato in sostanza, ad avviso di Castronovo, non può pretendere nulla dalla P.A. se non la correttezza del suo operato. fonte nell‘art. 2043 cod. civ., ne l'accertamento di tale responsabilità a carico della pubblica amministrazion e implica un esame della correttezza o meno del comportamento dell'organo amministrativo che ha condotto le trattative, esame precluso al giudice ordi nario, perché l'indagine ricade su un momento successivo, e precisamente sul punto se nel comportamento co nseguito all‘apprezzamento del pubblico bisogno o ad esso afferente, l'amministrazione si sia condotta da corretta contraente od abbia violato il princi pio posto dall‘art. 1337 cod. civ.). 31 A fronte dell‘ammissibilità, in linea di principio, di una responsabilità della P.A. per culpa in contrahendo della P.A., la giurisprudenza aveva di fatto applicato il principio in casi sporadici, ritenendo che lo stesso fosse configurabile laddove v enisse adottata quale modalità di selezione del contraente la trattativa privata, mentre invece nelle ipotesi di asta pubblica, licitazione privata e appalto concorso si riteneva che detta responsabilità fisse configurabile solo qualora l‘illecito fosse stato commesso dopo l‘aggiudicazione, posto che prima di tale momento il privato non ha ancora la qualità di futuro contraente, ma è soltanto titolare di un mero interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta ad opera della pubblica amministrazione, difettando pe rtanto le condizioni strutturali (in particolare, un rapporto personalizzato tra i contraenti) per il delinearsi di trattative tra soggetti qualificabili come parti e di un reciproco diritto all‘osservanza delle regole di buona fede; Cfr. Cass. 29 luglio 1987, n. 6545, in Nuova giur. civ. commentata, 1988, I, 167 ss.; Cass. sez. un. 6 ottobre 1993, n. 9892, in Giur. it., 1995, I, 95 ss.; Cass. sez. un. 26 marzo 1997, n. 4673. 32 C. Castronovo, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione , in Jus, 1998, 647 ss. 33 C. Castronovo, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione, in Jus, 1998, 653 -654, il quale afferma a pag. 661:―l‘instaurarsi del procedimento impone una serie di obblighi all‘amministrazione. Ma alle situazioni di obbligo corrispon dono diritti, non più aspettative. E poiché un obbligo nei confronti di se stessi non ha senso giuridico, soggetto attivo di esso non potrà che essere l‘altra parte‖. 34 Osserva Castronovo, op. cit., 661: ― Non si tratta però di un obbligo di prestazione. La posizione di supremazia della p.a. impedisce di considerarla alla stregua di un debitore, anzi proprio tale posizione ha dato vita e significato alla figura dell‘interess e legittimo‖. 35 C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 2006, 223-224.

Tale dovere, che non nascerebbe dal semplice contatto procedimentale, bensì specificamente dall o status della P.A., determina in ultima analisi un affidamento, che in forza del principio di buona fede, fa nascere obblighi c.d. di protezione, che ―se sono reciproci tra soggetti privati, debbono riputarsi più intensi a carico del soggetto più forte quando il rapporto è già da un punto di vista formale pur sempre squilibrato, come accade nei rapporti tra P.A. e soggetti privati‖ 36. Resta da chiarire quale sia la natura della responsabilità derivante dalla lesione del descritto affidamento e dei correlati obblighi di protezione. Secondo Castronovo, pur in assenza di una prestazione in senso tecnico (come rilevato nel paragrafo che precede), detta responsabilità, valorizzando il momento relazionale del contatto che si instaura tra cittadino e amministrazione, andrebbe ricondotta nell‘alveo della responsabilità per inadempimento di obbligazioni ex art. 1218 c.c 37. É del tutto evidente che una simile impostazione necessita sul piano dogmatico di un‘adeguata sistemazione teorica, in quanto si pone in netto cont rasto con alcuni dei capisaldi del nostro sistema, di matrice romanistica, fondato su una netta bipartizione tra contratto (quale principale fonte di obbligazioni) e torto aquiliano e sulla riconducibilità a quest‘ultimo di tutte quelle lesioni delle posizioni soggettive altrui che non rivengano la propria fonte in un vincolo di natura obbligatoria. Secondo l‘impostazione tradizionale, infatti, l‘area della responsabilità contrattuale è ben perimetrata dal concetto di obbligazione: la c.d. responsabilità co ntrattuale è la responsabilità di colui che infrange un vinculum iuris che precedentemente al verificarsi della lesione lo avvinceva al danneggiato. Al di fuori dell‘obbligazione non può pertanto esservi responsabilità contrattuale, varcandosi la soglia di quel vasto territorio governato dalla clausola generale dell‘ingiustizia (art. 2043 c.c.) in funzione selettiva delle posizioni soggettive meritevoli di tutela nei confronti di chiunque vi arrechi lesione, indipendentemente dal fatto che il danneggiante sia legato al danneggiato da un vincolo di qualsivoglia natura. Se l‘assunto che precede viene tenuto fermo, è evidente che l‘ambito della responsabilità contrattuale può essere esteso soltanto mediante una rivisitazione della correlata nozione di obbligazione. Questa strada è stata in effetti seguita da Carlo Castronovo, con il conio di una categoria tutta nuova per il nostro diritto (e di derivazione germanica) che ha suscitato e continua a suscitare non poche perplessità: la c.d. obbligazione senza prestazione.

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Ciò troverebbe conferma nella legge 241/90 ―che po ne gli obblighi tutti dalla parte dell‘amministrazione – da quello di emettere un provvedimento, a quello di motivarlo, a quello di comunicare l‘inizio del procedimento – mentre accredita diritti ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti‖; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., 224. Ricostruisce in termini di violazione degli obblighi di protezione la responsabilità dell‘autorità garante della concorr enza e del mercato anche L. Nivarra, Il provvedimento di esenzione ex art. 4 l. “antitrust” e la tutela delle imprese terze, relazione al convegno ―La responsabilità di diritto civile della pubblica amministrazione” tenutosi a Siena il 22-23 maggio 1998. 37 Nell‘ambito della dottrina pubblicistica ad erisce alla tesi della natura contrattuale della responsabilità della P.A. da lesione di interessi legittimi, G.P. Cirillo, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, padova, 2001, nonchè M. Protto, Responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto, in Urbanistica e appalti, 9/2000, 1006, il quale sottolinea come ―la relazione che si instaura tra il privato e l‘amministr azione nel corso del procedimento sia idonea a fondare un rapporto generatore di obblighi, il cui inadempimento da parte dell‘amministrazione configura un autonomo titolo dell‘obbligazione risarcitoria‖. L‘Autore sottolinea inoltre che ―perché si generi la responsabilità per inadempimento di un rapporto di quelli del genere in questione è necessario individuarne la fonte altrimenti rispetto all‘obbligazione primaria, ossia, nel campo della responsabilità dell‘amministrazione per attività provvedimentale, in una fonte diversa dalla relazione giuridica che lega l‘amministrazione e il privato ed avente ad oggetto l‘utilità finale cui il secondo aspira. Questa fonte è individuabile nell‘affidamento obiettivo ingenerato in una parte dal comportamento dell‘altra e che fa sì che l‘obbligo imposto dalla norma ad un soggetto si precisi in relazione al soggetto che a seguito dell‘inadempimento subisce la perdita economica‖.

Secondo Castronovo ―c‘è un‘area di turbolenza ai confini tra responsabilità aquiliana e responsabilità contrattuale‖38 ove confluiscono una serie di ipotesi39 nelle quali da un lato ―la forma giuridica del torto extracontrattuale appa re insufficiente, in quanto annega in una troppo generica responsabilità del passante40 o del chiunque, caratterizzata dal mettere in relazione soggetti fino a quel momento estranei, il danno cagionato da un soggetto ad un altro, nei confronti del quale uno specifico obbligo di attenzione esiste già‖ e dall‘altro ―nel raffronto con l‘obbligazione nella sua configurazione ordinaria, questi casi presentano un aspetto problematico, privi come sono di quello che finora è stato considerato non solo il cuore del rapporto obbligatorio ma anche il suo requisito impreteribile, la prestazione‖41. Tuttavia una rimeditazione della nozione di obbligazione rispetto alla tradizionale matrice romanistica imporrebbe di considerare che accanto al tradizionale obbligo di prestazione si impongono una serie di obblighi diversi in funzione di tutela di interessi ulteriori di ciascuna delle parti; tali obblighi si differenzierebbero dall‘obbligo di prestazione, oltre che sul piano della struttura, anche su quello della fonte in quanto nascenti di rettamente dalla legge pur ove fonte dell‘obbligo primario di prestazione sia il contratto, e ancora essi sarebbero concepibili tanto in una relazione funzionale rispetto ad un obbligo primario di prestazione, quanto in via del tutto autonoma, in ipotesi, quali sono quelle di cui si va discorrendo, in cui un obbligo avente ad oggetto una prestazione in senso tecnico non sussiste 42 . La tesi, certamente non innovativa, ricalca alcune teorizzazioni da lungo tempo affermatesi nell‘ambito della dottrina tedesca43 e riproposte nel nostro ordinamento, con riferimento alla responsabilità precontrattuale, da Luigi Mengoni in una celebre nota del 195644. Per l‘illustre autore ―quando una norma giuridica (come nel nostro caso l‘art. 1337) assoggetta lo svolgimento di una relazione sociale all‘imperativo del la buona fede, ciò è un indice sicuro che questa relazione si è trasformata, sul piano giuridico, in un rapporto obbligatorio, il cui contenuto si tratta appunto di specificare a stregua di una valutazione di buona f ede. Questo rapporto obbligatorio … non ha radice nel contratto successivamente concluso… la fonte del rapporto in questione rientra piuttosto nella terza categoria della classificazione gaiana, riprodotta dall‘art. 1173‖. Il fatto cui la legge ricollegherebbe la nascita del rapporto obbligatorio, consisterebbe ad avviso di Luigi Mengoni, ―nell‘affidamento obiettivo ingenerato in una parte dal contegno altrui, come si ricaverebbe dalla nazione stessa di buona fede in senso oggettivo‖. Da tali premesse Mengoni inferisce la natura contrattuale della responsabilità per culpa in contrahendo45.

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Castronovo, Tra contratto e torto l’obbligazione senza prestazione ora ne La nuova responsabilità civile, 2006,443, e segg. Tra le quali, Castronovo, op. cit., 445 annovera le informazioni erronee date da un professionista, la responsabilità da prospetto, la responsabilità degli intermediari finanziari, la responsabilità del medico operante nell‘ambito di una struttura sanitaria nei confronti del paziente, la responsabilità da autolesioni, la responsabilità che incombe sul professionista per i danni cagionati nell‘a dempimento di un‘obbligazione a soggetti che non gli sono creditori ma nella cui sfera giuridica si riverberano gli effetti della prestazione inesatta. 40 La figura della responsabilità del ―passante‖ è stata efficacemente evocata per la prima volta da C. Scognamiglio, Introduzio ne al convegno ―La responsabilità di diritto civile della pubblica amministrazione” tenutosi a Siena il 22-23 maggio 1998. 41 Castronovo, op. cit. 446. 42 Castronovo, voce ― Obblighi di prestazione‖, in Enc. Giur. XXI, 1990, $ 4.2. In particolare il problema si pone tanto nei casi in cui ― l‘obbligo di prestazione non è venuto ad esistenza perche non é stato concluso o è nullo il contratto da cui altrimenti esso sarebbe sorto ovvero superstiti di un rapporto in cui l‘obbligo di prestazione sia stato adempiuto‖, quanto in quelli in cui l‘obblig o di prestazione non viene in alcun modo ab origine in considerazione. 43 Cfr. in particolare Ballerstedt, Zur Haftung fur culpa in contrahendo, bei Geschaftsabschluss durch Stellvertreter, in Arch. Civ. Pr., 1951, 507. 44 Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale,in Riv. Dir. Comm., 1956, II, 361 e segg. 45 Tuttavia come è noto, la tesi non è condivisa dalla dottrina prevalente (cfr. per tutti Bianca , il contratto,in Tratt. Dir. Civ., III, 2000, 157 e segg., che aderisce alla tesi della natura aquiliana di detta responsabilità). 39

Spetta invece a Carlo Castronovo il merito di aver generalizzato la categoria dell‘obbligazione senza prestazione, emancipandola dagli angusti confini della culpa in contraendo46. Nell‘ordinamento germanico, peraltro, l‘esigenza di dilatare la categoria degli obblighi suscettibili di essere ricondotti al sistema della responsabilità contrattuale nasce dalla stretta tipicità cui è ancorato in quello specifico ordinamento il torto aquiliano 47. Nel nostro ordinamento, in ragione della natura aperta del sistema della responsabilità civile, consacrata nella formula dell‘ingiustizia del danno ―non si pongono i problemi imposti nel sistema del BGB dal c.d. Enumerationprinzip del § 823‖48. Eppure la fuga dal sistema aquiliano, tanto in dottrina da parte degli autori che, per così dire, leggono l‘art. 2043 c.c. alla tedesca, limitandone l‘ambito applicativo ai casi di lesione di diritti soggettivi, quanto in giurisprudenza, è stata tent ata in diverse ipotesi riconducibili essenzialmente a due macroaree. La prima è quella dei c.d. ―danni meramente patrimoniali‖, categoria di matrice germanica, che ricomprende i danni extracontrattuali che non si ricollegano alla lesione di nessuno dei dir itti soggettivi enumerati dal § 823 del BGB (vita, corpo, salute, libertà, proprietà, altro diritto). In tali casi, è stato osservato, se nell‘ordinamento tedesco la fuga verso il contratto appare comprensibile, non altrettanto giustificato appare il tenta tivo di trasferire la categoria nel sistema italiano, nel quale ―il danno patrimoniale extracontrattuale è risarcibile solo se suscettibile di essere qualificato come ingiusto; se non lo è un suo recupero attraverso la dilatazione dell‘area contrattuale diviene improponibile‖49 . 46

Castronovo, op. cit., in part. 469 e segg. Osserva Castronovo che la ―concezione del rapporto obbligatorio senza obbligo di prestazione che ha avuto la dottrina, non solo italiana, pur quando ne abbia correttamente ravvisato le fattezze giuridiche, è stata fino ad oggi completamente condizionata dalla qualificazione del fatto come trattativa precontrattuale… la ricostruzione fornitane da Mengoni e attestata con sicurezza nell‘alveo della responsabilità di natura contrattuale, non è stata successivamente messa a frutto per chiedersi se lo stesso modello normativo, avulso dalla fattispecie alla quale la legge lo ha dedicato originariamente, po tesse essere adottato per dare veste giuridica a vicende diverse da quelle precontrattuale ma suscettibili di essere risolte nella stessa forma giuridica … la conseguenza che ne è derivata è insoddisfacente per eccesso o per difetto‖: da un lato infatti si sarebbero ri condotte al paradigma della culpa in contraendo fattispecie che chiaramente ne esulavano (stante l‘assoluta mancanza di una volontà tra i soggetti che entravano in relazione di stipulare un contratto), o al contrario si sarebbero ―annegate nell‘istituto generale della responsabilità aquiliana fattispecie la cui connotazione obbligatoria originaria avrebbe dovuto d eporre di per sé per l‘ascrizione della responsabilità all‘area (contrattuale) propria della violazione di obblighi… Un risultato meno rigido, o, rispettivamente me no improprio‖- osserva Castronovo - ― si sarebbe raggiunto se si fosse svolta l‘impostazio ne data da Ballerstedt e condivisa da Mengoni, secondo cui la responsabilità precontrattuale è solo una specie della responsabilità da violazione dell‘affidamento‖ . Dette coordinate generali vengono specificamente applicate da Castronovo ( Responsabilità civile per la p.a., cit., 658) con riferimento alla peculiare fattispecie della responsabilità civile della P.A., contestando la sussunzione di detta responsabilità nell‘ambito di cui all‘art. 1337 c.c.: poiché è chiaro che il rapporto tra cittadino e p.a. ― non tende alla conclusione di un contratto se non nelle ipotesi effettivamente in tal senso orientate, ma tutt‘la più all‘emanazione di un atto (provvedimento) legittimo, rispetto alla qual e una fase di trattative sembra contrastare in radice con l‘autorietà dell‘atto amministrativo, il richiamo prima ricordato alla culpa in contrahendo poteva avere soltanto il significato di evocare il dovere di comportarsi secondo buona fede che permea tale rapporto e si concretizza nell‘obbligo di non arrecare danno alla controparte. Questo è infatti, a ben vedere, il pensiero dell‘autore – M.S. Giannini (n.d.a.)- il quale, in mancanza di una elaborazione civilistica su quelli che successivamente si sono rivelati i rapporti obbligatori senza prestazione, ha evocato la culpa in contrahendo con evidente riferimento ai profili della disciplina, sulla scorta di una analogia di fattispecie, alla stessa maniera di quanto è successo in diritto civile fino a quando non si conosceva altra figura che la culpa in contrahendo per identificare rapporti obbligatori caratterizzati dall‘assenza di obbligo di prestazione…‖ 47 Tuttavia la più recente dottrina tedesca sembra abbandonare la teorica dell‘obbligazione senza prestazione, affermando che al di fuori della responsabilità precontrattuale intesa in senso stretto non vi sarebbe spazio per forme di tutela diverse da quella aquiliana persino nell‘ipotesi in cui vengano in rilievo situazioni soggettive collaterali funzionalmente collegate all‘attuazione del rapporto (c.d. obblighi di protezione). In tal senso per tutti Bar, Verkehrsplifchten, 1980, 314. In tal senso peraltro sembra essersi mosso il legislatore tedesco che a seguito della riforma del 2002 del diritto delle obbligazioni sembra ammettere che ―l‘affidamento c ome tale fa nascere un rapporto obbligatorio non necessariamente precontrattuale ( così ancora Castronovo, op. cit.,474): recita infatti il nuovo comma 3 del § 311 BGB che un ―un rapporto obbligatorio contenente obblighi accessori secondo la previsione del § 241, comma 2 può sorgere anche tra soggetti che non sono destinati a diventare parti di un contratto‖. 48 Così Busnelli , op. cit., 563 e segg. Secondo Busnelli , che si riferisce alla problematica della responsabilità da inesatte informazioni non sarebbe dunque necessario, né opportuno mutuare dall‘ordinamento tedesco le relative soluzioni eversive. 49 Così Busnelli , op. cit., 564. Aggiungerei che ne è un esempio recente la vicenda relativa alla risarcibilità del danno da mero ritardo nei confronti della P.A. che non eserciti tempestivamente la potestà amministrativa. Per approfondimenti sul punto si rinvia all‘ampia e profonda analisi di Caringella , Manuale di diritto amministrativo,171 e segg., nonché in giurisprudenza a Cons. di St.,

Sulla stessa lunghezza d‘onda si pongono inoltre quelle ricostruzioni che tendono a fondare la responsabilità ―da affidamento‖ su fonti normative distinte tanto dall‘art. 1218 c.c., quanto dall‘art. 2043 c.c., invocando se così si può dire, un tertium genus di responsabilità. In particolare secondo questa tesi la lesione dell‘affidamento genererebbe una responsabilità speciale sita a metà tra contratto e torto, ma essenzialmente più vicina a quella contrattuale, i cui caratteri essen ziali dovrebbero essere disegnati per mezzo di un processo di contaminazione tra i due modelli di responsabilità operato essenzialmente dalla giurisprudenza 50. La seconda macroarea, richiamata anche dalla sentenza che si annota, è quella dei c.d. obblighi d i protezione che sorgerebbero in situazioni od evenienze in cui i soggetti entrino i n ―contatto‖ per dare vita a rapporti e creando in tal modo affidamenti reciproci e simmetrici 51; dal contatto, e dalla similarità di esso con il rapporto contrattuale dovre bbe desumersi la sottrazione di tali rapporti dalla disciplina debole (quanto meno con rifermento ai regimi probatorio e prescrizionale) della

Sez. IV, n. 875/2005 (che si segnala per la limpida argomentativa e la profondità dello sforzo ricostruttivo) nonché Ad. Plen. n. 7/2005. 50 In tal senso in particolare, nella dottrina di lingua tedesca cfr. Canaris , Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione (trad. italiana di un saggio di lingua tedesca), in Riv. critica di dir. privato, 1983, 297 e segg.; tra gli autori italiani favorevoli al tertium genus si segnala Checchini, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, 1977. Per una critica serrata a tale impostazione fondata in particolare sullo scetticismo rispetto ad un‘opera creativa degli istituti affidata alla giurisprudenza si rinvia a Castronovo, op. cit., 464 e segg. e a Busnelli , op. cit., 564 (seppure i due autori pervengono a soluzioni opposte). In giurisprudenza si segnalano Cass. n. 19512/2005 e Cass. n. 18543/2006, in materia di responsabilità della banca negoziatrice per il pagament o dell‘assegno a soggetto non legittimato, nonché, nel settore oggetto della presente analisi (trattasi di pronun cia resa con riferimento alla responsabilità della P.A. in tema di procedure di gara di appalto) Cons. di Stato, Sez. V, n. 1047/2005, della quale merita riportare alcuni passaggi: ―La Sezione ritiene che, nel diritto pubblico e per il caso di lesione arre cata all‘interesse legittimo, si è in presenza di una peculiare figura d‘illecito, qualificato dall‘illegittimo esercizio del potere autoritativo (il che preclude che possa essere senz‘altro trasposta la summa divisio tra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale, storicamente affermatasi nel diritto privato). Infatti, per ragioni ontologiche, storiche, normative e istituzionali, l‘esercizio del potere autoritativo: a) non è assimilabile alla condotta delle parti di un rapporto contrattuale, caratterizzato da diritti, obblighi o altre posizioni tutelate dal diritto privato (la cui tutela è prevista dagli artt. 1218 ss. c.c.); b) non è assimilabile alla condotta di chi — con un comportamento materiale o di natura negoziale — cagioni un danno ingiusto a cose, a persone, a diritti, posizioni di fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato (e la cui tutela è prevista dagli articoli 2043 ss. c.c.). Per tali ragioni, i commi 1 e 4 del novellato art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 non hanno richiamato alcuna disposizione del codice civile (poiché l‘illecito cagionato con illegittimi atti autoritativi non è riconducibile alle fattispecie disciplinate dai codici del 1865 e del 1942) e neppure han no richiamato le fondamentali nozioni (diligenza, dolo, colpa, ecc.) su cui si basano i sistemi della responsabilità civile (contrattuale o extracontrattuale). Essi hanno attribuito al Giudice amministrativo il potere di determinare in concreto se e quali conseguen ze dannose vi siano nella sfera giuridica del soggetto legittimato all‘impugnazione, quando vi è l‘illegittimo esercizio del potere autoritativo, verificando anche se — nel caso al suo esame — un principio affermatosi nel diritto privato risulti compatibile con quello da applicare nel diritto pubblico (in ragione delle regole organizzative, sostanziali e procedimentali che l‘Amministrazione è tenuta a rispettare, nonché delle regole che caratterizzano il processo amministrativo). Nel diritto pubblico, qualora il dov eroso procedimento si concluda con una aggiudicazione dell‘appalto in favore di un soggetto privo dei prescritti requisiti, del dann o cagionato al ricorrente risponde l‘Amministrazione ove il suo operato risulti illecito. Ciò comporta che non sempre l‘Amministrazione è tenuta a risarcire, in tutto o in parte, il danno conseguente all‘esercizio illegittimo del potere autoritativo, dovendosi pure verificare l‘incidenza che abbia avuto non solo la condotta del soggetto leso che abbia indotto o concorso all‘emanazione dell‘atto illegittimo (sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3261), ma anche quelle degli altri soggetti coinvolti nel procedimento o anche degli stessi beneficiari che se ne siano avvantaggiati. Quanto al requisito della colpevolezza dell‘appa rato amministrativo (indefettibile per accertare una responsabilità, in assenza di una contraria determinazione del legislatore), il Giudice amministrativo ne esamina la sussistenza senza formalismi (e senza gravare alcuno dell‘onere della relativa prova), tenendo c onto delle deduzioni delle parti e di quanto può emergere dall‘esercizio dei suoi poteri istruttori (tra l‘altro valutando le condizioni caratterizzanti l‘organizzazione e l‘attività amministrativa, la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte, la condotta degli interessati nel corso del procedimento) …‖. La tesi, che pare ricalcare il modello francese della specialità della responsabilità pubblica non risulta convincente. Ed infatti, come autorevolmente osserv ato, ―da un lato, appare difficilmente coniugabile con l‘assenza di una disciplina compiuta in seno ai citati artt. 35 e 7, tale da rendere necessario l‘utilizzo di un modello di riferimento (quello aquiliano o contrattuale) pena la carenza di una regolame ntazione di base della disciplina e la rimessione della stessa all‘opera totalmente creativa della giurisprudenza (vedi la prescrizione, l‘elemento soggettivo, l‘on ere della prova); dall‘altro appare contraddetta dalla circostanza che dall‘affermazione della specialità del modello non si trae il corollario (in Francia invece entro certi limiti acquisito) della natura oggettiva della responsabilità, richiedendosi invece l‘integrazione dell‘elemento soggettivo nei termini dell‘art. 2043 c.c., al quale quindi è forse opportuno fare riferimento anche in termini di copertura normativa del modello di responsabilità‖; così F. Caringella, op. cit., 429. 51 Nella dottrina tedesca fondamentali i contributi di Larenz, Schuldrecht, I, 13, 101 e di Dolle, Aussergesetzliche Schuldpflicheten in Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft, 103, 67 che per primo parla di ―sozialer Kontakt‖ indipendentemente dalla fattispecie delle trattative.

responsabilità ex delicto, e la loro riconduzione verso i più comodi lidi della responsabilità contrattuale. Il settore elettivo in cui si è fatto ricorso, specie in giurisprudenza, alla teoria del contatto sociale è quello della responsabilità del medico dipendente della struttura sanitaria (pubblica o privata) nei confronti del paziente52. Epperò, come si è acutamente osservato, la teoria del contatto sociale e del relativo affidamento e il conseguente corollario dell‘obbligo senza prestazione sembrano essere, con riferimento alla 52

Aderisce alla tesi del contatto sociale con deciso revirement rispetto alle posizioni precedenti Cass. Sez. III, n. 589/1999. Vedi in Corriere Giurid., 1999, 4, 441, con nota di Di Majo , L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione; successivamente a questa prima presa di posizione la Cassazione, anche a Sezioni Unite , è in più occasioni tornate sull‘argomento: cfr. in particolare Cass. 8826/2007, in Giur. It., 2008, 1, 63; Cass. Sez. Un. 14712/2007 in Giur.It., 2008, 4, 867, con mia nota, Cronaca di una morte annunciata (ma che stenta a sopraggiungere): le strane sorti dell’obbligazione senza prestazione; ma cfr. anche i ben più autorevoli commenti di G. Cottino, ibidem, 2008, 5, 1150, Dalle Sezioni unite alle Sezioni semplici: precisazioni e dubbi in tema di responsabilità per il pagamento di assegno bancario (trasfer ibile e non) a soggetto non legittimato ad esigerlo; A. Di Majo, Corr. Giur., 2007, 12, 1706, Contratto e torto: la responsabilità per il pagamento di assegni non trasferibili ; A. M. Benedetti, Danno e responsabilità, 2008, 2, 160, Assegno non trasferibile, banca girataria e contatto sociale: responsabilità contrattuale?; da ultimo sempre a sezioni unite, cfr. Cass. 577/2008, in Danno e responsabilità, 2008, 8 -9, 871 con nota di A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni d i risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico. Le posizioni della giurisprudenza, in tema di contatto sociale, non brillano tuttavia – ad avviso di chi scrive - per coerenza e rigore sistematico. La pronuncia 14712/07, ad esempio, nello sposare la categoria del sozialer Kontakt (senza peraltro mai utilizzare la parola contatto) con riferimento alla responsabilità della banca negoziatrice, abbandona decisamente le coordinate dell‘obbli gazione senza prestazione mettendone in discussione du e presupposti irrinunciabili, vale a dire: a) la netta distinzione tra la responsabilità contrattuale e quella aquiliana; b) la riconduzione, quanto meno in via analogica, degli obblighi c.d. di protezione alla noz ione di obbligazione, per via della clausola aperta di cui all‘art. 1173, ultima parte, c.c. Per queste ragioni, avevamo già avuto modo di osservare in sede di commento alla decisione in esame che la Cassazione, dopo aver sposato il contatto sociale, in motivazion e (inconsapevolmente?) lo aveva affondato; tagliando i ponti con i presupposti teorici sui quali la teoria del contatto si fonda, infatti, è ben difficile sostenere l‘assimilazione quoad effectum ai rapporti contrattuali, di rapporti tra soggetti non legati da un pregresso vincolo obbligatorio. Il rifiuto della categoria dell‘obbligazione senza prestazione, implicito nella sentenza 14712/07, è esplicitato in un‘altra sentenza della Cassazione, questa volta della III sezione (n. 8826/07) in cui testualmente si legge: ― La natura contrattuale della responsabilità del medico dipendente dell'ente ospedaliero verso il paziente è da questa Corte con consolidato orientam ento fondata sul contatto sociale instaurantesi tra quest'ultimo ed il medico chiamato ad adempiere nei suoi confronti la prestazi one dal medesimo convenuta con la struttura sanitaria. Al riguardo, vale precisare, non si tratta di contatto sociale dal quale inso rge, secondo quanto prospettato da una parte della dottrina, una obbligazione senza prestazione”. A questo punto, peraltro, le ragioni per le quali la responsabilità da contatto debba assimilarsi a quella contrattuale restano misteriose. Con riferimento alla p rofessione medica, tuttavia la Cassazione argomenta così: ― Nel contatto sociale è infatti da ravvisarsi la fonte di un r apporto che quanto al contenuto non ha ad oggetto la "protezione" del paziente bensì una prestazione che si modella su quella del contratto d'opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all'esercizio della propria attività nell'ambito dell'ent e con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelat i gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto "contatto", e in ragione della pre stazione medica conseguentemente da eseguirsi. In altri termini, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, l'esistenza di un contratto è rilevante solo a l fine di stabilire se il medico è obbligato alla prestazione della sua attività sanitaria (sal ve le ipotesi in cui detta attività è obbligatoria per legge: ad es. art. 593 c.p., Cass. pen., 10/4/1978, n. 4003, Soccardo). In assenza di dette ipotesi di vincolo il paziente no n può invero pretendere la prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene (ad es., in quanto al riguardo tenuto nei confronti dell'ente ospedaliero) l'esercizio della sua attività sanitaria (e quindi il rapporto paziente -medico) non può essere differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un co mune contratto tra paziente e medico (v. Cass., 22/1/1999, n. 589). Si è esclusa la configurabilità in tale ipotesi della responsabilità aquiliana, rinvenendosi una responsabilità di tipo contrattua le, per non avere il soggetto fatto ciò cui era tenuto (v., in particolare, la citata Cass., 22/12/1999, n. 589; Cass., 1/3/1988, n. 2144)”. Tale posizione, sostanzialmente condivisibile, finisce peraltro per svuotare la categoria del contatto sociale delle potenzialità espansive che la diversa lettura propugnata dai teorici dell‘obbligazione senza prestazione le aveva attribuito. L‘obbligazione del medico, sul modello di quella del gestore di affari altrui, rinviene la propria fonte nella volontaria esecuzione della prestazione (risp etto al rapporto medico-paziente è infatti irrilevante che il medico sia contrattualmente tenuto all‘esecuzione della prestazione nei confronti della struttura ospedaliera presso la quale opera) ed è assimilabile a quella contrattuale stante l‘identità contenutistica c on la prestazione fondantesi su un comune rapporto contrattuale medico-paziente (senza la mediazione dell‘ospedale). Tale modello di responsabilità, tuttavia, come la Corte si affretta a precisare, ha natura eccezionale, venendo in rilievo essenzialmente “nei confronti dell'operatore di una professione cd. protetta (cioè una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione da parte dello Stato), in particolare quando il relativo espletamento concerna beni costituzionalmente garantiti, come appunto per l'attivi tà medica, che incide sul bene "salute" tutelato ex art. 32 Cost.”. La responsabilità da contatto sociale, dunque, orfana del sostrato nel quale era germinata e separata dalle complementari categorie dell‘obbligazione senza prestazione e degli obblighi di protezione, finisce per assumere una portata residuale e limitata a ben vedere al settore delle professioni protette. Tale constatazione si pone in radicale contrasto con le scelte che la giurisprudenza ha compiuto negli ultimi anni, abusando della categor ia del contatto e facendone applicazione con riferimento a fattispecie disparate che esulano dal predetto settore. È evidente che la pronuncia 8826/07 della terza sezione, assumendo una posizione netta in merito alla configurazione teorica della responsabi lità da contatto, insinua un latente contrasto in seno alla giurisprudenza di legittimità.

responsabilità medica ―un escamotage raffinato, volto a soddisfare l‘esigenza di colmare il distacco tra realtà e modello di responsabilità che tuttavia ha il costo di un distacco tra contenuto della prestazione (medica) e categoria giuridica richiamata ‖53. In termini generali, peraltro, va osservato che la categoria stessa dell‘obbligazio ne senza prestazione, che trovi fonte in un contatto sociale o i n altre immaginifiche categorie , presenta sul piano teorico evidenti punti di frizione. In primo luogo suscita evidenti perplessità l‘assunto in base al quale (grazie alla clausola aperta di cui all‘art. 1173, n. 3, c.c.54) gli obblighi di protezione della sfera giuridica altrui generati dall‘affidamento o dal contatto sociale possano assurgere al rango di vere e proprie obbligazioni. Se così fosse risulterebbe difficile spiegare per quale ragio ne i fautori della categoria in esame si affrettino a precisare che le norme sulla responsabilità c.d. contrattuale trovino applicazione in via analogica, quando l‘art. 1218 è norma generale che disciplina la responsabilità per l‘inadempimento di tutte le obbligazioni, quale ne sia la fonte. Il vero è, a parere di chi scrive, che le c.d. obbligazioni senza prestazione tutto sono fuorché obbligazioni. In primo luogo per evidenti ragioni di carattere normativo dalle quali è difficile prescindere; basti pensare all‘art. 1174 c.c. che individua nella prestazione l‘oggetto dell‘obbligazione, o all‘art. 1218 che nel disciplinare l‘inadempimento si riferisce ancora una volta espressamente alla prestazione. Ma, se il dato normativo non dovesse ritenersi sufficiente (o dovesse ritenersi ancorato ad una concezione di derivazione romanistica dell‘oggetto dell‘obbligazione) vi è per lo meno un‘altra ragine di ordine dogmatico difficilmente superabile, a meno di non intraprendere mirabolanti voli pindarici: l‘impossibilità ontologica di domandare l‘adempimento o di agire per l‘esecuzione forzata delle c.d. obbligazioni senza prestazione55. Ciò posto diventa difficile ricondurre al 53

Così S. Mazzamuto, Relazione tenuta al convegno AIGA su ― La responsabilità civile dei professionisti ‖ (Cagliari 4-5 febbraio 2005) riprodotta come Note in tema di responsabilità civile del medico, in Europa e diritto privato, 2000, 501 ss. Prosegue Mazzamuto affermando che ―ad un‘osservazione realistica dell‘attività medica svolta entro una struttura complessa risalta, in fatti, l‘esistenza di una vera prestazione, almeno dal punto di vista contenutistico, e semmai, l‘assenza di un‘obbligazione. Sicché il paradigma più vicino non è quello del contatto sociale e degli obblighi di protezione quanto piuttosto quello della gestione di affari altrui‖. Critico rispetto all‘estensione della categoria dell‘obbligazione senza prestazione al settore della responsabilità medica è anche A. Di Majo, op. cit., 450 ss. Osserva questo autore che la responsabilità del medico dipendente da struttura ospedalier a ―se si concretizza e attualizza non all‘atto dell‘assunzione formale di un obbligo ma in occasione dell‘esecuzione della prestazione sanitaria…, si atteggia quanto al suo contenuto, come una normale obbligazione che richiama comportamenti destinati a produrr e un risultato utile per il creditore (e cioè il dare facere oportere delle fonti). Si potrebbe quasi osservare che la normale sequenza che vede l‘obbligazione precedere la prestazione qui si presenta capovolta, giacché è quest‘ultima a precedere la responsabilità e quindi l‘obbligazione, nel contesto di una particolare valorizzazione del processo esecutivo… In principio, si può dire v‘è dunque la prestazione cui segue come effetto necessario l‘obbligazione‖. A rigore, peraltro, non si dovrebbe scartare a priori neppure l‘alternativa dell‘irresponsabilità del medico nei confronti del paziente. Un segnale in questo senso è dato dalla regola di cui all ‘art. 1228 cc che prevede la responsabilità per fatto degli ausiliari e che potrebbe essere l‘indice di una chiara scelta normativa nel senso che nei confronti del creditore risponda il debitore ed esso soltanto, rimanendo assorbita nella posizione di quest‘ultimo la posizione dell‘ausiliario. Sebbene, come è stato osservato in dottrina, ―gli ordinamenti sembrano prediligere soluzioni di responsabilità concorrenti, riguardanti soggetti diversi e posizioni funzionali diverse‖ (C. Castronovo, op. cit., 489), a me pare che nel n ostro ordinamento ipotesi di irresponsabilità di tal guisa sussistano eccome: basti pensare a mo‘ di esempio all a posizione del subappaltatore che secondo la giurisprudenza costante non risponde nei confronti del committente (legato contrattualmente unicamente all‘appaltatore). 54 Osserva C. Castronovo, op. cit., 467, che ―se con riguardo al contratto e al fatto i llecito l‘art. 1173 cc continua a riferirsi alle obbligazioni nel senso tradizionale del termine, il cui contenuto è costituito in primo luogo dall‘obbligo di prestazione, og ni altro fatto idoneo a produrle in conformità dell‘ordinamento giuridico è espres sione in grado di contenere anche le obbligazioni consistenti in soli obblighi altri, le obbligazioni senza prestazione‖. 55 In senso contrario non vale obiettare che nell‘ordinamento esistono le obbligazioni di facere infungibile che, pur non ammettendo l‘esecuzione forzata, sono senz‘altro strutturalmente obbligazioni. Occorre, infatti, osservare che tali obbligazioni fanno ecc ezione sul piano rimediale alla disciplina generale e che la ragione per le quale esse sono sottratte all‘esecuzione forzata va rin tracciata esclusivamente nell‘infungibilità, requisito che generalmente non si riscontra nelle obbligazioni c.d. senza prestazione (che p er lo più hanno per oggetto un facere fungibile). E quindi difettando l‘eadem ratio rispetto alla categoria delle obbligazioni di facere infungibile, resta a mio avviso misteriosa la ragione per le quale un fenomeno riconducibile (almeno in via analogica) a quel lo obbligatorio ne ometta una delle principali caratteristitiche: la possibilità di ottenere in via giudiziale l‘ esecuzione forzata della

fenomeno del credito situazioni rispetto alle quali il creditore non possa ottenere per via g iudiziale la soddisfazione coattiva della sua pretesa. E‘ evidente dunque, che ove si parta da questa ottica rimediale, si apprezza ineluttabilmente la vicinanza al fenomeno in esame al torto aquiliano 56. Vicinanza che emerge anche sotto un altro profilo: q uello dell‘esigenza di selezionare tra le tante situazioni di contatto, o di affidamento generato da comportamenti non rivolti alla conclusione di negozi, quelle meritevoli di tutela ed idonee produrre obbligazioni in conformità dell‘ordinamento giuridico. Giudizio quest‘ultimo che pare rappresentare la trasposizione in ambito contrattuale (ed in salsa di buona fede) dell‘altro giudizio relativo all‘ingiustizia del danno che contraddistingue il sistema del torto aquiliano. In quest‘ottica a me pare che proprio l‘emersione di una zona di frontiera dai confini tanto labili tra il contratto e il torto, avvalori la tesi di una unità strutturale delle due responsabilità, le quali si porrebbero in rapporto di genus a species, dovendosi considerare la responsabilit à contrattuale una species di quella aquiliana57; con la conseguenza che le ipotesi di frontiera dovrebbero essere ricondotte al paradigma generale di cui all‘art. 2043 c.c. In questo senso mi parrebbero generalizzabili le considerazioni di quella dottrina 58 che, riferendosi alla responsabilità da informazioni inesatte, ritiene che ove venga in considerazione un collegamento informale, spesso ricostruibile solo ex post, il vero problema sia quello di stabilire se un danno si sia verificato e se esso possa qua lificarsi ingiusto. In particolare, con l‘abbandono di una concezione tradizionale del torto civile, pare agevole ricondurre entro il perimetro dell e situazioni soggettive tutelate in ambito aquiliano quella situazione di ―affidamento oggettivamente valutabile, che vale a giustificare la fiducia nella regolarità del comportamento altrui‖ 59. Opposta è naturalmente la conclusione di chi ritiene di dover segnare con nettezza la linea di demarcazione tra le due responsabilità: la responsabilità contrattuale si p orrebbe ―in esito alla violazione di un obbligo funzionale alla realizzazione di un diritto‖, quella aquiliana ―in esito alla lesione di un diritto tout court‖; e così con riferimento agli obblighi di protezione si ritiene che la responsabilità conseguente alla loro violazione ―presuppone appunto un obbligo e perciò si configura come infrazione di un rapporto che lega già i soggetti attivo e passivo, della fattispecie di danno‖60. pretesa. In ogni caso, inoltre, va osservato che le obbligazioni c.d. senza prestazione oltre che sottratte all‘esecuzione f orzata non sono neanche soggette all‘azione di adempimento. 56 Per non dire che, per lo meno in molte delle ipotesi ricondotte da dottrina e giurisprudenza nell‘alveo della categoria delle obbligazioni senza prestazione, sembra difettare finanche il carattere di relatività del rapporto instaurato, stante l‘indete rminabilità a priori dei destinatari dell‘obbligo di protezione. Cfr. in tal senso M. Maggiolo, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale , 2003, pag. 133. 57 È la nota tesi di F. Carnelutti, Sulla distinzione tra colpa contrattuale colpa extracontrattuale , in Riv. di dir. comm, II, 1912, 744 ad avviso del quale entrambe le responsabilità sanzionerebbero la violazione di un dovere di comportamento; simile pare oggi l‘impostazione di M. Franzoni, L‘illecito, in Trattato della responsabilità civile, 2004. In senso critico si è osservato che ciò che distingue la responsabilità aquiliana da quella contrattuale è proprio la natura dei doveri in esame. Ove si tratti di doveri d i comportamento nei confronti di soggetti non previamente determinati (si pensi ai doveri del traffico) si avrebbe responsabili tà extracontrattuale, ove invece il destinatario del dovere di comportamento sia preventivamente determinato o determinabile si s arebbe al cospetto di un vero e proprio obbligo (strumentale alla realizzazione di un diritto), la cui violazione comporterebbe di per sé la responsabilità (contrattuale) indipendentemente da una valutazione in merito all‘ingiustizia del danno cagionato. 58 F. D. Busnelli, op. cit., 573 ss. 59 Resta naturalmente, anche ove si sposi la soluzione aquiliana il problema della selezione degl i affidamenti meritevoli di tutela che tuttavia, con riferimento alle informazioni inesatte, si ritiene di poter risolvere in base al criterio normativo della ―dest inatarietà ragionevolmente prevedibile‖, il quale orienterebbe ―la selezione degli interessi meritevoli di tutela nel senso della delimitazione degli interessi suscettibili di essere posti in correlazione con la posizione del soggetto che fornisce le informazioni‖. 60 Così Castronovo, Tra contratto e torto, cit., 455 e ss. Osserva ancora Castronovo che ―nella responsabilità extracontrattuale si deve trovare in primo luogo se ricora una situazione soggettiva, la cui lesione produce ingiustizia, non così nella responsabilità contrattuale… l‘ingiustizia infatti è presupposto essenziale del sorgere ex novo di un‘obbligazione (di risarcimento), laddove nella responsabilità contrattuale il vinculum iuris esiste già e la responsabilità ne diventa uno stato allotropico, un modo altro di perseguire lo stesso interesse in funzione del quale il rapporto è stato costituito‖.

******* La giurisprudenza, tanto amministrativa quanto ordinaria, ha in divers e pronunce aderito alle tesi contrattualistiche in ordine alla responsabilità da lesione di interessi legittimi. Una prima pronuncia che merita di essere segnalata è Consiglio di Stato 6 agosto 2001, n. 4239, la quale, pur non recependo appieno la tesi de lla natura contrattuale della responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi, accoglie, comunque, un regime dell‘onere della prova in ordine all‘elemento dell‘imputabilità del fatto dannoso secondo criteri corrispondenti a quelli dell‘art. 12 18 c.c. Un‘altra pronuncia Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796, riconosce che la responsabilità della P.A. per ingiusta lesione di interessi legittimi presenta profili sui generis che ne consentirebbero, in taluni casi, l‘accostamento alla responsa bilità per inadempimento contrattuale , mentre una Consiglio di Stato, sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 340, sposa appieno la teoria della responsabilità contrattuale nascente da contatto sociale qualificato . Anche la Cassazione con la sentenza 10 gennaio 2003, n. 157, ha aderito alla tesi della responsabilità da contatto. Ad avviso della S.C. ―nel dibattito sull‘eterno problema del risarcimento da lesione interesso legittimo s‘insinua probabilmente oggi, a differenza che in passato, il disagio di misurare il c ontatto dei pubblici poteri con il cittadino secondo i canoni del principio di autorità, della presunzione di legittimità dell‘atto amministrativo, e in definitiva emerge l‘inadeguatezza del paradigma della responsabilità aquiliana‖. La Corte sottolinea come la trasformazione, in senso aziendalistico, dell‘apparato burocratico, imposta dalla necessità che nel generalizzato prevalere degli interessi economici l‘ordinamento debba diventare efficiente e competitivo, connota oggi un sistema amministrativo che s i avvale in misura sempre maggiore di soggetti privati (nella gestione dei pubblici servizi, nella realizzazione dei programmi urbanistici), che utilizza prevalentemente i più agili strumenti del diritto privato, e che nella realizzazione dei principi dell ‘ordinamento democratico si avvale della partecipazione « funzionale » del destinatario dell‘atto. Con la legge n. 241/90, inoltre, i principi di efficienza e di economicità dell‘azione amministrativa, e insieme di partecipazione del privato al procediment o amministrativo, sono diventati criteri giuridici positivi. Orbene — rileva il Giudice di legittimità — la nuova concezione dell‘attività amministrativa ― non può non avere riflessi sull‘impostazione del problema della responsabilità della pubblica amministrazione‖. In particolare, ad avviso della Corte ―il modello della responsabilità aquiliana appare il più congeniale al principio di autorità, laddove la violazione del diritto soggettivo si verifica in presenza di un‘attività materiale (comportamento senza potere dell‘amministrazione) che abbia leso l‘interesse al bene della vita di un qualsiasi soggetto, al di fuori di un rapporto. Ne è corollario l‘irrisarcibilità dell‘interesse legittimo, nella misura in cui la coincidenza dell‘interesse privato con l‘interesse pubblico è un mero accidente, che non infirma la pre ponderanza di questo su quello‖. Al contrario, il contatto del cittadino con l‘amministrazione è oggi caratterizzato da uno specifico dovere di comportamento nell‘ambito di un rapporto che, in vi rtù delle garanzie che assistono l‘interlocutore dell‘attività procedimentale, diviene specifico e differenziato. Dall‘inizio del procedimento — osserva la Cassazione — l‘interessato, non più semplice destinatario passivo dell‘azione amministrativa, divien e il beneficiario di obblighi che la stessa sentenza n. 500/1999 identifica nelle ―regole di imparzialità, di correttezza e di buona

amministrazione alle quali l‘esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità‖ . Tali interessi, - prosegue la Corte – ―di partecipare al procedimento, di vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, di poter accedere ai documenti in possesso dell'amministrazione, di vedere prese in esame le osservazioni presentate, di veder motivata la decisione che vanifica l'aspettativa, costituirebbero, secondo una lettura estrema, veri e propri diritti soggettivi, tutelati in quanto tali, e non situazioni strumentali alla soddisfazione di un interesse materiale che verrebbe quindi protetto sub specie di interesse legittimo. Di sicuro, l'interesse al rispetto di queste regole, - che costituisce la vera essenza dell'interesse legittimo, assume un carattere del tutto autonomo rispett o all'interesse al bene della vita: l'interesse legittimo si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono il bene della vita, che resta però ai margini, come punto di riferimento storico. Il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell'interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell'azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si riv ela insoddisfacente, e inadatto a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo Cass. 500/99/SU, il modello, finora utilizzato, che fa capo all'art. 2043 c.c.: con le relative conseguenze in tema di accertamento della colpa ‖. Tuttavia, precisa ancora la decisione in esame, ―l‘inquadramento degli obblighi procedimentali nello schema contrattuale, come vere e proprie prestazioni da adempiere secondo il principio di correttezza e buona fede (articoli 1174 e 1175 c.c.), è proponibile, ove si voglia sperimentare un modello tecnico-giuridico operativo di ricostruzione della responsabilità amministrativa, solo dopo l‘entrata in vigore della legge 241/90 (che, fra l‘altro, all‘articolo 11, comma 2, rende applicabili agli accordi partecipativi i principi codicistici in materia di obbligazi oni e contratti)‖. Tirando le fila del discorso, e tralasciando alcune questioni, tutto sommato di minore rilevanza 61, può conclusivamente osservarsi che l‘adesione alle tesi contrattualistiche comporta due significative conseguenze, la prima in tema di prova dell‘elemento soggettivo, e la seconda in tema di danno risarcibile. Quanto all‘elemento soggettivo, le decisioni che aderiscono alla tesi contrattualistica asseriscono che la sussistenza di quest‘ultimo deve considerarsi presunta, gravando sul debitore l‘onere di dimostrare l‘assenza della colpa62. L‘altra conseguenza, espressamente evidenziata da Cass. 10 gennaio 2003, n. 157, è la possibilità di svincolare la tutela risarcitoria dal giudizio di spettanza sul bene della vita. 61

Ci si riferisce in particolare: a) al termine di prescrizione, pari a dieci anni e non a cinque; b) all‘area del danno risarc ibile: nella responsabilità contrattuale, al di fuori dai casi di dolo, il risarcimento è limitato al danno che po teva prevedersi al tempo in cui è sorta l‘obbligazione (art. 1225 c.c.); c) al calcolo di rivalutazione e interessi posto che in caso di responsabilità extraco ntrattuale gli interessi non decorrono dalla data della domanda, bensì da quella del fatto illecito e che per il danno extracontrattuale, l‘indirizzo della Cassazione è nel senso della concorrenza degli interessi con la rivalutazione; non però calcolando gli interessi sulla somma finale rivalutata, bensì calcolando gli interessi legali sulle somme via via rivalutate con riferimento ai periodi di tempo considerati dagli indici dell‘Istat. In materia di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale, viceversa, la rivalutazione cost ituisce un « maggior danno » che, nei casi di dimostrata impossibilità di fruttuoso impiego del denaro, assorbe gli interessi legali e vi si sostituisce. 62 Ad avviso di Carlo Castronovo, op. ult. cit., 225 ss., sarebbe tuttavia riduttivo ricorrere al modello obbligatorio della res ponsabilità della P.A. al solo fine di sortire un effetto di rovesciamento dell‘onere della prova della colpa quale criterio di imputazione della responsabilità. Ed infatti, sebbene l‘art. 1218 c.c. contenga una previsione ―nella quale è il debitore che intenda scagionar si dalla responsabilità a dover provare le ragioni per le quali l‘inadempimento non gli è imputabile‖, purtuttavia tali ragioni non coincidono con l‘assenza di colpa. Questo casomai, secondo Castronovo, ―potrebbe dirsi qualora la responsabilità contrattuale fosse una responsabilità fondata sulla colpa‖, ma ciò non è posto che l‘art. 1218 c.c. non prevede quale limite all‘integrazione della fattispecie di responsabilità l‘assenza dell‘elemento soggettivo colposo, bensì l‘impossibilità non imputabile. Applicando tale regola ai rapporti tra citadino e p.a., si avrà che l‘amministrazione dovrà fornire la prova che l‘impossibilità non è dovuta alla violazione di quelle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l‘esercizio della funzione pubblica deve ispi rarsi e nella cui violazione le Sez. un. 500/99 colgono (forse impropriamente) la colpa.

Ed infatti, se la relazione che si instaura tra il privato e l‘amministrazione nel corso del procedimento è idonea a fondare un rapporto generatore di obblighi , la violazione di questi ultimi deve trovare una tutela risarcitoria indipendentemente da un‘indagine volta a sondare l‘ott enibilità dell‘utilità finale da parte del privato all‘esito di un procedimento condotto correttamente. L‘interesse al rispetto delle regole di svolgimento dell‘azione amministrativa, che costitui rebbe la vera essenza dell‘interesse legittimo, assume, in s ostanza, ―un carattere del tutto autonomo rispetto all‘interesse al bene della vita: l‘interesse legittimo si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono il bene della vita, che resta però ai margini, come punto di riferimento storico‖. 63 ******** A prescindere, tuttavia, dai cennati ostacoli di ordine dogmatico, merita rilevare che la contrattualizzazione della responsabilità della P:A. presenta notevoli inconvenienti anche sotto altri profili, come non ha mancato di rilevare la migliore dottrina pubblicistica. In primo luogo non convince la svalutazione dell‘utilità sostanziale perseguita dal privato, derivante dalla ammissione del risarcimento indipendentemente dal giudizio di spettanza del bene della vita. Sul punto occorre bene intendersi. Ed infatti, i detrattori della sentenza 500/99 nel rilevare l‘artificiosità di una costruzione che sembrava richiedere un quid pluris rispetto alla lesione della posizione giuridica tutelata (l‘interesse legittimo) al fine dell‘ammissibilità della tu tela risarcitoria, affermano comunque (per lo meno i più illuminati) la necessità di individuare una rete di contenimento delle possibili richieste risarcitorie del privato a seguito del crollo del muro di sbarramento tradizionalmente elevato dalla giurisprudenza. E così, se proprio di giudizio prognostico non si vuol parlare, quanto meno occorre rilevare che l‘integrazione della fattispecie di responsabilità, oltre all‘elemento dell‘ingiustizia richiede quello del danno, inteso quale perdita patrimoniale derivante dal fatto illecito64. Il giudizio prognostico, dunque, uscito dalla porta dell‘ingiustizia rientra dalla finestra della finestra dell‘accertamento e quantificazione del danno, con un‘operazione che consente di superare alcune delle più penetranti obiezioni mosse al ragionamento delle Sezioni Unite. Tuttavia, l‘estremizzazione delle tesi contrattualistiche, conduce ad un risultato del tutto inaccettabile: quello di ritenere risarcibile in re ipsa la violazione di interessi legittimi, senza alcuna distinzione tra vizi sostanziali o meramente formali, con conseguente debordare della tutela risarcitoria nella sfera di quegli interessi procedimentali, che, a differenza di quelli pretesivi e oppositivi, non sono in alcun modo collegati ad un‘ utilitas concreta e per i quali la dottrina ha sempre escluso la risarcibilità, proprio perché, in mancanza di una lesione di un bene della vita per 63

Deve tuttavia rilevarsi che non tutte le decisioni che aderiscono alle tesi contrattualistiche negano la rilevanza del giudiz io di spettanza. In particolare ad avviso di Consiglio di Stato 15 aprile 2003, n. 1945 , ―non di rado la pretesa risarcitoria, in specie quando azionata da soggetti che entrano in contatto con l‘amministrazione in quanto portatori di interessi economici di rilievo, non ha ad oggetto il mero pregiudizio derivante dalla violazione dell‘obbligo di comportamento imposto all‘amministrazione, a prescindere quindi dalla soddisfazione dell‘interesse finale, ma, al contrario, proprio il pregiudizio connesso alla preclusione dall‘amministrazione frapposta alla realizzazione del bene finale anelato. In ipotesi siffatte, risarcire soltanto il danno da lesione dell‘affidamento, a prescindere dalla verifica della spettanza del bene della vita, significherebbe eludere la domanda proposta dal privato e banalizzare la tutela risarcitoria, con conseguente vanificazione del principio di resp onsabilità dell‘amministrazione‖. Secondo il Consiglio, infatti, la ricostruzione della responsabilità dell‘Amministrazione in termini di responsabilità deriva nte dalla mera violazione degli obblighi imposti a presidio dell‘affidamento del privato, ―meritoria laddove consente di ristorare in via equitativa il pregiudizio anche nell‘ipotesi in cui non si riesca a comprovare la spettanza dell‘utilità finale, non può cert o condurre ad un abbattimento della portata rimediale della tutela risarcitoria, precludendo al privato di invocare, dimostrandolo anche co n riguardo al quantum, il risarcimento del danno pieno subito, per effetto del mancato co nseguimento del bene della vita‖. In queste ipotesi, prosegue la decisione, il Giudice non può né eludere la domanda, né tanto meno accoglierla a prescindere dalla formulazione d i un giudizio, laddove possibile, sulla certificata o statisticamente probabile spettanza del bene dell‘utilità fi nale. 64 In questo, senso, condivisibilmente, ci pare pronunciarsi C. Castronovo, op. cit., 212 ss.

effetto del comportamento illegittimo dell‘amministrazione, non vi sarebbe un danno patrimoniale da risarcire65. Non possono che condividersi, allora, in chiave critica le osservazioni di chi paventa il rischio di un risarcimento senza danno, aprendo la strada ad un automatismo che finisce per dare maggiore importanza alle pretese partecipative, piuttosto che agli interessi s ostanziali66. Peraltro, come è stato condivisibilemtne osservato, ― un generalizzato riconoscimento della tutela risarcitoria, fondato sulla mera violazione delle regole procedimentali incapperebbe nell‘ impasse costituita dalla difficoltà di quantificare il danno conseguente alla violazione delle regole procedimentali, con il rischio che il ricorso a criteri equitativi possa condurre ad un tipo di tutela più vicina alla logica dell‘indennizzo che a quella del risarcimento; i benefici riguardo l‘ an della pretesa risarcitoria si diluirebbero nel riconoscimento di un quantum livellato verso il basso‖ 67. Un secondo punto di frizione della tesi contrattualistica è inoltre dato dalla concezione di interesse legittimo da cui essa prende le mosse, coincidente con quel la pretesa alla legittimità dell‘azione amministrativa, ormai superata dalla dottrina quasi unanime68 (cfr. supra cap. 1), che finisce per svuotare di significato un percorso secolare della dottrina pubblicistica, che nelle sue eleborazioni più recenti ha ricostruito l‘interesse legittimo quale posizione sostanziale ed in quanto tale autonomamente tutelabile anche in chiave risarcitoria. Sembra dunque che la strada obbligata sia quella di riconoscere la natura aquiliana della responsabilità civile dell‘ammi nistrazione da lesione di interessi legittimi, verificando tuttavia se la stessa presenti degli elementi di differenziazione rispetto al modello canonico operante nei rapporti inter pares. ******* All‘esito di questo lungo viaggio che dal cuore dell‘età ri sorgimentale ci ha portato fino all‘alba del nuovo millennio, ci troviamo a quel che pare al punto di partenza. Abbiamo avuto modo di osservare che nei primissimi anni successivi all‘entrata in vigore della L.A.C. costituiva ius receptum che ―chiunque da un provvedimento generale regolamentare dell‘autorità amministrativa riceva danno può domandarne il risarcimento dinanzi l‘autorità giudiziaria…L‘autorità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l‘irregolarità di un provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiarare la responsabilità dell‘autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno‖ 69. 65

Una simile prospettiva, come osserva autorevole dottrina civilistica, determina di fatto situazioni di ipertutela del cittadi no [...] estesa verosimilment e alla lesione di qualsiasi interesse legittimo posto che il nucleo costante di tale situazione soggettiva è un interesse ad una condotta (legittima e) corretta della pubblica amministrazione e che quest‘ultima sarebbe tenuta, secondo le suddette premesse concettuali, ad uno specifico obbligo di correttezza suscettibile di autonomo inadempimento; così F.D. Busnelli, La responsabilità civile oltre il « muro » degli interessi legittimi , in Riv. dir. civ. 2000, 338. 66 F. Caringella, op. cit., 423 ss., il quale osserva che in tal modo ―a parità di « contatto », e quindi di affidamento, sarebbero, allora, risarciti nella stessa misura sia colui che vede leso il proprio interesse legittimo da un atto viziato unicamente per ragion i attinenti alla forma o al procedimento, ma sostanzialmente giusto, sia colui che, invece, è stato privato ingiustamente del bene della vita‖. 67 In questi termini cfr. R. Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell'esercizio dell'attività amministrativa , in Dir. proc. amm., 2003, 703; nello stesso senso anche F. Caringella, op. cit., 425. 68 Già M.S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1988, 519, aveva corret tamente osservato che ―se le situazioni soggettive si definiscono in ordine a beni della vita, non si intende come la legittimità di un atto (cioè una qualificazione astratta di un atto) possa essere vista un bene della vita‖. 69 Cassazione romana del 13 marzo 1876, riportata dal Caramazza, op. cit., in Foro it. 1876, I, 842, espressione di una giurisprudenza pacifica anche per le Corti di Milano, Torino, Firenze, Napoli (cfr. commento sempre in Foro It., 1876, I, 842 ). La fattispecie concreta esaminata dalla Corte riguardava il caso del ―pristinaio, che abbia ricevuto qualche pregiudizio da un provvedimento del Comune, con cui venne fissata una tariffa obbligatoria del prezzo di vendita delle farine e del pane. L‘aut orità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l‘irregolarità di un provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiarare la responsabilità dell‘autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno. Fra i danni che i pristinai, nella specie soprad detta,

La massima della Cassazione romana, datata 13 marzo 1976, sbalordisce per la sua linearità: libera dalle successive superfetazioni relative al ripar to della giurisdizione, alla nozione di interesse legittimo, all‘insindicabilità del potere da parte del giudice dei rapporti comuni, la Cassazione si limita, senza dilungarsi in argomentazioni superflue a dichiarare ciò che è ovvio: e cioè che se la P.A. cagiona ad altri un danno, a prescindere dal fatto che tale danno sia arrecato in occasione o meno dell‘esercizio di attività autoritativa, tale danno deve essere risarcito. In un‘ottica autenticamente liberale la Cassazione sul finire dell‘800 aveva visto nell‘amministrazione che emana un provvedimento ―irregolare‖ niente altro che quello che in effetti è: un danneggiante, soggetto come tutti, senza alcun privilegio connesso al particolare status, alla regola di cui all‘art. 1151 del c.c. del 1865. Ma v‘ha di più. La Cassazione nel sancire la responsabilità dell‘amministrazione neppure si pone il problema dell‘elemento soggettivo: la responsabilità nasce a seguito dell‘emanazione del provvedimento irregolare, senza alcuna necessità di indagare se l‘amminist razione nell‘emanarlo fosse incorsa in colpa o meno; la colpa, infatti, se proprio si vuole necessariamente evocare, sussiste in re ipsa per effetto dell‘emanazione dell‘atto illegittimo. Viene da chiedersi: una simile soluzione, addirittura disarmante nel la sua linearità, è percorribile anche oggi? Ad avviso di chi scrive la risposta è senz‘altro positiva. Allo stato della legislazione, infatti, tutte le preoccupazioni che hanno indotto la giurisprudenza (in ciò seguita da gran parte della dottrina) ad in dividuare dei limiti alla risarcibilità degli interessi legittimi, paiono dettate più che da ragioni prettamente giuridiche da ragioni di politica del diritto. La costruzione della rete di contenimento, con l‘individuazione di un fantomatico interesse al b ene della vita finale che si affianca e/o si sostituisce all‘interesse legittimo quale oggetto della tutela risarcitoria, e con la creazione dell‘artificiosa nozione di colpa d‘apparato, a cui si aggiunge sul versante processuale la tagliola della pregiudi ziale, non sono compito della giurisprudenza, bensì del legislatore, cui sono riservate le scelte politiche. La rete di contenimento, avversata dai fautori delle tesi contrattualistiche, è stata peraltro indebitamente70 associata al modello aquiliano della responsabilità della P.A., quasi che corollario indefettibile della sussunzione della scorretta attività provvedimentale nell‘ambito dell‘ingiustizia, fosse in definitiva la negazione della risarcibilità dell‘interesse legittimo. In effetti, se ben si rifletta, l‘emancipazione dalle surriferite limitazioni prescinde dal modello di responsabilità che si voglia prescegliere, posto che dall‘adesione alle migliori elaborazioni dottrinali in ordine alla natura dell‘interesse legittimo, non può che desumersi la s ua valenza sostanziale, con la inevitabile conseguenza che la valutazione oggetto del c.d. giudizio di spettanza dovrà relegarsi oltre ed al di là dell‘ingiustizia, per ricondurlo, come correttamente afferma Castronovo nell‘ambito del danno.

possono dimandare, si compr endono quelli derivanti dal pagamento per pretese contravvenzioni, o dalle limitazioni apportate alla loro industria, o da altre circostanze‖. 70 Per vero tale errore prospettico non può essere imputato a Carlo Castronovo, il quale come si è già avuto modo di osservare identifica, del tutto correttamente, la lesione del bene finale della vita con il danno. In siffatta prospettiva, dunque, seb bene chi scrive, come si è ampiamente argomentato, dissenta dalle ricostruzioni di questo autore in ordine alla ricond uzione della responsabilità da lesioni di interessi legittimi nell‘alveo della responsabilità per inadempimento di obbligazioni senza obbligo primario di p restazione, le soluzioni cui si perviene, sebbene da crinali opposti, finiscono sostanzialmente per coincidere.

Una volta riconosciuta la natura sostanziale della posizione di interesse legittimo e la sua sussumibilità nell‘ambito delle posizioni giuridiche tutelabili ex art. 2043 c.c., infatti, il requisito dell‘ingiustizia ha esaurito il suo compito. La fattispecie di responsabilità, peraltro, a questo punto non si è ancora completata posto che il danneggiato deve ancora dimostrare che dalla lesione della sua posizione soggettiva, astrattamente tutelabile in via aquiliana abbia effettivamente subito un danno. Se dunque, come dice Castronovo, il giudizio prognostico non attiene all‘ingiustizia bensì alla prova del danno, non si comprende per quale ragione da tale giudizio dovrebbe essere emancipata la ricostruzione della responsabilità della P.A. in termini contrattuali, dal momen to che l‘elemento del danno appartiene allo stesso modo ad entrambi i modelli. Ancor meno, l‘affermazione della natura extracontrattuale della responsabilità della P.A. deve considerarsi funzionale all‘imprescindibilità dell‘elemento soggettivo e del relat ivo onere probatorio a fini risarcitori. Ed infatti, se proprio si vuole ritenere applicabile il criterio di imputazione colposo alle organizzazioni complesse (e si badi bene: la Cassazione e pressoché l‘unanime dottrina, l‘hanno sostanzialmente negato fino ad un decennio orsono, ricorrendo alla fictio della culpa in re ipsa), identificando quel giudizio oggettivato di riprovevolezza che sostanzia la colpa nella ―violazione di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali l‘esercizio della fu nzione pubblica deve ispirarsi‖, non può non osservarsi che la prova della colpa, come molte decisioni giurisprudenziali ormai pacificamente ritengono, può essere data tramite il ricorso allo strumento presuntivo, con conseguente sostanziale elisione del problema. Del pari, la questione della pregiudiziale amministrativa non interferisce in alcun modo con quella della natura giuridica della responsabilità, essendo pertanto anch‘essa compatibile con entrambi i modelli. Se le considerazioni che precedono sono corrette, deve allora concludersi che le ricadute applicative derivanti dalla scelta dell‘una o dell‘altra soluzione si riducono a ben poca cosa (resta fuori soltanto il termine di prescrizione), con la conseguenza che la soluzione del problema dell‘indiv iduazione della rete di contenimento alla proliferazione delle richieste risarcitorie nei confronti della P.A. deve percorrere la via maestra: quella legislativa.