Operazioni con parti correlate di gruppo

Abstract

Con l’espressione “operazioni con parti correlate” si fa riferimento alle operazioni poste in essere da un’impresa con controparti ad essa “correlate” che, in ragione della posizione ricoperta (ad esempio di socio di controllo, di manager ecc..), sono potenzialmente in grado di influenzare le decisioni dell’impresa stessa. L’art. 2391-bis, inserito nel codice civile dalla riforma organica delle società di capitali, ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina sulle operazioni con parti correlate, da una parte attribuendo agli amministratori delle società per azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il dovere di adottare regole endosocietarie “che assicur[i]no la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale” di tali operazioni, e al collegio sindacale il dovere di vigilare sull’osservanza delle regole adottate; dall’altra demandando alla Consob la definizione di principi generali cui le società dovranno attenersi nella definizione delle procedure interne. Nel primo capitolo si è inteso, dunque, analizzare il fenomeno delle operazioni con parti correlate e i rischi che le stesse presentano, cercando altresì di individuare la ratio sottesa alla disciplina che è stata adottata dal legislatore nel 2004 e completata dalla Consob attraverso l’adozione nel 2010 delle regole attuative della disposizione codicistica. Si è partiti dalla constatazione che, in definitiva, la disciplina in materia di operazioni con parti correlate attiene al più ampio tema del conflitto di interessi nella società per azioni e che le operazioni in questione assumono particolare importanza nel mercato finanziario italiano, caratterizzato dalla presenza di fattori che incentivano il compimento delle stesse e aumentano il rischio che possano generarsi situazioni di conflitto in danno degli azionisti di minoranza. Si è dunque provveduto ad una dettagliata analisi delle regole dettate dalla Consob e del relativo impatto sull’impianto di governance della società per azioni quotata e, in particolare, del ruolo fondamentale assunto in questa sede dagli amministratori indipendenti. Un ulteriore dato da cui è scaturita l’individuazione del campo di indagine della ricerca è un dato prettamente empirico: le operazioni con parti correlate si configurano essenzialmente come un fenomeno di gruppo. E’ la stessa definizione di parti correlate e il perimetro di soggetti ivi delineato - costituito in gran parte dai controllanti dell’emittente, dai soggetti controllati e da quelli sottoposti a comune controllo - che rende evidente come il fenomeno delle operazioni in esame si esplichi in larga parte nell’ambito dei gruppi societari. Il secondo capitolo è stato pertanto dedicato all’analisi di tale fenomeno, al fine di individuare i possibili rischi delle operazioni infragruppo e, soprattutto, di quelle operazioni in cui l’emittente quotato risulti “eterodiretto” dal soggetto controllante, ai sensi degli artt. 2497 e ss. del codice civile. Nelle operazioni con parti correlate poste in essere in virtù delle direttive della capogruppo emerge con chiarezza la dialettica tra due interessi: l’interesse della società quotata sottoposta a direzione e coordinamento di altra società (e, dunque, l’interesse dei suoi azionisti che in essa hanno investito) e l’interesse del gruppo nel suo complesso. I due interessi possono essere in contrapposizione tra loro e porre una serie di interrogativi pratici. In presenza di una specifica direttiva del soggetto controllante a porre in essere un’operazione con una parte correlata, gli amministratori della società quotata si troveranno infatti a dover decidere se porre in essere quell’operazione, dovendone valutare tutti gli aspetti e soprattutto dovendo valutare se quell’operazione è nell’interesse della società che essi amministrano. Al contempo, gli amministratori della società quotata hanno il dovere di eseguire le direttive impartite dalla capogruppo, dovendosi comunque indagare se si tratti di un dovere giuridico, ovvero un mero fatto. La questione fondamentale attiene alla ricerca di un possibile punto di equilibrio tra il doveroso perseguimento dell’interesse sociale della società quotata, in quanto entità giuridica singolarmente considerata, e le aspettative del soggetto che esercita legittimamente attività di direzione e coordinamento sulla stessa. Il rischio è infatti che, nell’ambito del legittimo esercizio della direzione unitaria, si annidino comportamenti opportunistici ed espropriativi dell’azionista di controllo in danno della società quotata controllata. Si è inteso pertanto, sempre nel secondo capitolo, analizzare il fenomeno dei gruppi quotati, cui la disciplina sulle parti correlate si applica, e le disposizioni del Regolamento Consob dedicate alle operazioni con parti correlate “di gruppo”, per individuare in dette regole anche la loro forte valenza organizzativa nell’ambito dei gruppi societari. Partendo dalla constatazione della interferenza, nella medesima fattispecie, dei due insiemi normativi in esame, quello in tema di parti correlate e quello in tema di gruppi, nel terzo capitolo si è inteso infine rispondere all’esigenza di coordinamento delle disposizioni in esame. Tale analisi è stata ritenuta utile a fornire un adeguato canone interpretativo per la valutazione degli amministratori, in particolare degli amministratori indipendenti, quando si trovino di fronte ad un’operazione con parti correlate “di gruppo”. Ai consiglieri indipendenti è infatti affidato il compito, non sempre agevole, di esprimere un parere sulla correttezza sostanziale e procedurale dell’operazione, nonché sulla convenienza delle relative condizioni. Ai fini che ci si è riproposti, occorre partire dal dato attinente alla prospettiva “ideologica” delle discipline che nelle fattispecie in esame si intersecano. Mentre la disciplina in materia di operazioni con parti correlate sembrerebbe dare rilievo al concetto di “interesse sociale”, con un approccio per così dire “atomistico” che focalizza l’attenzione sulla società monade singolarmente considerata, la disciplina in materia di gruppi sembra dare rilievo invece all’”interesse di gruppo” o, per meglio dire, ad una politica di gruppo, secondo un approccio “molecolare” che vede la società come autonomo centro di interessi innestato in un contesto, giuridicamente rilevante, di un insieme di società tra loro connesse e legate da un unico fine imprenditoriale. Le due discipline appaiono in contrasto sia dal punto di vista che abbiamo definito “ideologico”, sia sotto il profilo degli effetti pratici derivanti dai due approcci sopra descritti: mentre la disciplina sui gruppi presuppone infatti che l’attività della società controllata possa essere orientata ad un interesse tecnicamente “altro” rispetto all’interesse sociale, per preoccuparsi poi di evitare che questo perseguimento di interessi esterni si risolva in un concreto pregiudizio per i soci e per i creditori con la teoria dei vantaggi compensativi, le regole dettate dalla Consob in materia di parti correlate mirano a garantire che la società, pur se eterodiretta, persegua l’interesse della stessa come entità giuridica singolarmente considerata e che, anzi, l’interesse estraneo non si insinui nel processo decisionale e non influenzi la decisione degli amministratori. Al termine della nostra analisi, si è giunti ad individuare il possibile coordinamento in concreto tra i due ambiti normativi, operando un raffronto e analizzando i punti di contatto esistenti, per poi delineare il contenuto della valutazione che gli amministratori indipendenti sono chiamati a svolgere in presenza di un’operazione con parti correlate influenzata dalla direzione unitaria.