La derogabilità della disciplina societaria sulla perdita di capitale

Abstract

L’istituto del capitale sociale è il punto di partenza della presente trattazione perché, ripercorrendo il dibattito sulla relativa funzione, se ne può carpire l’attuale valore nel mutato contesto normativo; da ciò sarà possibile procedere all’analisi delle regole sulla gestione delle perdite, cioè quelle regole che, in materia di capitale, più sono state toccate dai recenti interventi del legislatore. Una volta premessi questi elementi, ricostruita in maniera sistematica il fenomeno della perdita del capitale nominale, si potrà avere contezza delle relative conseguenze applicative e, dunque, della ricerca sulla prassi dell’aumento di capitale in presenza di perdite. Dell’ammissibilità di tale operazione si può trattare in modo più consapevole solo una volta opportunamente inquadrati la ratio e gli interessi protetti dalla tipica operazione a cui essa si surroga, cioè la riduzione del capitale ex artt. 2446 e 2447 c.c.. Il problema non è limitato ai soli risvolti tecnici dell’operazione. Esistono, infatti, delle ragioni “storiche” che rendono opportuno trattare oggi di questo tema: a seguito della profonda crisi economica, negli ultimi anni sono state apportate delle novità normative inerenti al capitale sociale e, in particolare, alle regole sulla riduzione del capitale per perdite. Il lavoro lambisce il dibattito sul c.d. “diritto societario della crisi”, categoria elaborata dalla dottrina per indicare la zona grigia di interferenza tra il diritto fallimentare e il diritto societario comune, quando la società registra delle perdite che non la rendono ancora insolvente. La fase di pre-crisi (c.d. twilight zone) è un campo d’indagine che suscita interesse tra gli studiosi del diritto societario, soprattutto nell’ottica della responsabilità degli amministratori: nella presente ricerca, invece, l’attenzione si focalizza sugli aspetti sostanziali delle operazioni sul capitale della società in perdita. Ambito dell’analisi è quello delle società capitalistiche, sia s.p.a. che s.r.l., studiate in parallelo perché fondate, pur con le proprie diversità, sull’applicazione del medesimo criterio del capitale sociale. Esula, invece, dal campo di ricerca lo studio del capitale con riguardo a quelle imprese il cui equilibrio patrimoniale si basa anche su ratios di natura finanziaria. 1. Nell’affrontare questo tema, in primo luogo, si è resa necessaria l’analisi dell’attuale ruolo del capitale sociale, del quale sono state poste in discussione sia la funzionalità che, addirittura, la stessa funzione nell’ambito della disciplina della società. Negli ultimi quindici anni una parte minoritaria della dottrina ha posto in dubbio l’opportunità di mantenere il sistema del capitale sociale, tacciandolo d’inutilità (quale immobilizzazione statica e costo ingiustificato per gli operatori), soprattutto sulla base di indagini comparatistiche con il diritto statunitense. L’attenzione verso l’istituto in esame si è rinnovata sia a seguito di questi impulsi, che con l’introduzione in molti Stati europei di forme di società con capitale marginale (cc.dd. light vehicles) volte ad agevolare la nascita e crescita di nuove imprese. Il fenomeno è quello della concorrenza al ribasso di norme, di fatto introdotta dalla Corte di Giustizia UE: in questa competizione tra ordinamenti in tema di private companies, il legislatore italiano è intervenuto abbassando le soglie del capitale minimo di s.p.a. e di s.r.l., e operando una destrutturazione di quest’ultimo tipo sociale. Il che suscita il sospetto che si sia voluto risolvere il problema della sottocapitalizzazione nominale della società direttamente con la sua de-capitalizzazione, cioè incentivando l’utilizzo di apporti fuori capitale da parte dei soci e, quindi, legittimando quella “fuga” dal capitale sociale che già si riscontra nell’esperienza applicativa. Dunque, il senso di quella che viene definita “crisi” del capitale sociale si ritrova non tanto nel ridimensionamento quantitativo del minimo legale, quanto nella presa d’atto che il capitale sociale di per sé non è strumento idoneo a risolvere i problemi di patrimonializzazione della società e a segnalare o a prevenire l’insolvenza. 2 Ciò induce, in maniera definitiva, a svalutare la visione dell’istituto quale mezzo di garanzia in senso stretto dei creditori sociali. Piuttosto, il capitale è un istituto che tocca i creditori in maniera indiretta. Esso costituisce una regola di conflitto per distinguere i creditori dai soci, quindi le rispettive pretese sul patrimonio netto; e anche una regola di valori, tecnica artificiale per quantificare utili e perdite sulla base della misura temporale dell’esercizio. Secondo la dottrina più moderna, il capitale è la disciplina dell’investimento che riguarda il rischio della restituzione dei conferimenti dei soci, e quindi, una modalità di organizzazione del finanziamento d’impresa (tra soci e tra soci e terzi). Del resto, sin dalla riforma societaria del 2003, è stato accentuato il carattere finanziario della società di capitali, cioè ampliando la capacità di raccolta di patrimonio con mezzi anche sofisticati e diversi dal capitale di rischio. Inoltre, nel nostro stesso ordinamento, esistono delle norme che a livello embrionale fissano regole di rapporto tra patrimonio netto e indebitamento. Ma questo cambio di paradigma non è stato portato avanti dal legislatore in modo netto e coerente. Perciò, è stato proposto da più parti di dare rilievo, non solo al profilo strettamente patrimoniale dell’impresa, ma anche a quello finanziario e prospettico (della sostenibilità dell’indebitamento): e, quindi, di imporre agli amministratori degli standards, doveri gestori qualificati e più incisivi, in luogo o accanto alle regole sul capitale al fine di meglio tutelare la posizione dei creditori sociali, il cui interesse non riesce ad essere protetto appieno mediante valutazioni che attengono a grandezze solo patrimoniali. Il tutto tenendo presente che non è possibile accogliere supinamente tecniche, svincolate dalla regola del capitale, che basino la distribuzione dell’utile su giudizi prognostici e valutazioni discrezionali sulle prospettive dei flussi di cassa: queste soluzioni, infatti, risultano coerenti in ordinamenti nei quali, a differenza del nostro, la competenza della distribuzione degli utili spetta agli amministratori, e non all’assemblea dei soci. Nel quadro d’insieme, si inseriscono altre rilevanti novità normative. Solo negli ultimi quattro anni, sono state introdotte due deroghe agli obblighi di riduzione per perdite ed è stata proposta la modifica dell’art. 2447 c.c. proprio nel senso dell’interpretazione della norma che ritengo preferibile. Inoltre, nella prassi si sono registrate diverse operazioni sul capitale analoghe a quelle della cui ammissibilità tratterò, effettuate da società quotate e avallate dalla stessa autorità di controllo del mercato di borsa. Con riguardo alle novità già in essere, queste sono introdotte in maniera strutturale negli ambiti del diritto concorsuale (art. 182-sexies l.fall.) e delle società start-up innovative (art. 26, d.l. 179/2012). Nel primo caso viene stabilita la disapplicazione delle regole sulla riduzione obbligatoria per un tempo determinabile per relationem tra la domanda di concordato preventivo (o accordo di ristrutturazione dei debiti) e la relativa omologa; mentre, nel secondo caso (per 5 anni dalla costituzione della società o per il tempo in cui sussistono i requisiti di “PMI innovativa”), quando emerga una perdita rilevante, si posticipa di un esercizio l’operatività di dette norme. Comunque, in entrambi i casi viene fatto salvo l’obbligo informativo degli amministratori sulla situazione patrimoniale in cui versa la società. I due sistemi derogatori operano su piani regolamentari diversi. Nella prima ipotesi si rientra nel contesto fallimentare, perché si fa riferimento a una fase della società in cui rileva di più l’aspetto finanziario della solvibilità e, quindi, l’interesse dei creditori sociali. Invece, nel caso delle start-up innovative, in virtù del peculiare scopo sociale perseguito, è esclusa a monte la fallibilità, quindi si resta nel campo del diritto societario comune. Da una prima analisi di queste norme, si è diffusa in dottrina la sensazione che vi sia stato un ulteriore passo verso la svalutazione del ruolo del capitale sociale, specie in società che, proprio perché in stato di crisi, dovrebbero, al contrario, essere più vincolate al rispetto delle regole sul capitale. In realtà, questi interventi normativi – pur sconnessi e disomogenei – sono volti a preservare quanto più possibile la continuità aziendale dell’impresa in crisi, tenuto conto che il capitale sociale non può essere considerato, se non indirettamente, un istituto a tutela dei creditori sociali. Più in generale, i nuovi (e più bassi) requisiti minimi di capitalizzazione nonché le deroghe legali all’operatività delle norme sulla riduzione per perdite sono inequivoci segnali della tendenza ad agevolare la patrimonializzazione delle società, specie quando si approssima uno stato di crisi; questo favor esi può concretizzare non solo mediante apporti diversi dai conferimenti, ma anche grazie ad aumenti di capitale onerosi in grado di ristabilire l’equilibrio patrimoniale – e pure quello finanziario – nella prospettiva della salvaguardia dei valori dell’impresa. Il fulcro della ricerca è la constatazione che le regole sul capitale non sono venute meno, ma esigono una riconsiderazione alla luce delle cennate modifiche, quelle derogatorie e quelle sul minimo legale. Queste novità hanno aperto il tema della funzionalità delle regole sulla conservazione del capitale sociale e, quindi, del loro valore imperativo al di fuori degli esoneri espressamente disposti dal legislatore. Pertanto, in un contesto in cui è mutato il ruolo del capitale sociale, più orientato verso l’interesse dei soci (che non dei terzi), e in cui sono previste espresse deroghe legali alle regole sulle perdite di capitale, è ammissibile una deroga volontaria a queste regole? una deroga che consenta la capitalizzazione delle società in crisi, senza l’integrale copertura delle perdite? In primo luogo, il codice civile stabilisce la soglia di rilevanza delle perdite del patrimonio effettivo rispetto al capitale nominale. E poi individua le modalità con cui intervenire sulle perdite rilevanti. Sotto il profilo tecnico, emergono diverse ipotesi nelle quali si può discutere di aumento in presenza di perdite, a seconda dell’entità della perdita rispetto al capitale. Nei casi in cui la riduzione è facoltativa si può abbastanza agevolmente argomentare l’ammissibilità dell’operazione di aumento. Invece, la questione assume connotati più problematici nei casi in cui sorge l’obbligo di riduzione, o quando si scende sotto il minimo legale e si deve ricapitalizzare, se non si vuole trasformare o liquidare la società. L’aumento in presenza di perdite è una tecnica “atipica” di reintegrazione del capitale in quanto esclude il previo ripianamento della perdita, in contrasto con il consolidato orientamento di dottrina e giurisprudenza. Tuttavia, dopo le modifiche normative che hanno inciso sul sistema del capitale sociale, sembrano diversi gli argomenti favorevoli a questa soluzione. Effettuare un aumento “sanante” che diluisca la perdita, anziché eliminarla, costituisce un’utile alternativa alle operazioni ordinarie. Ciò, a mio avviso, si evince sotto diversi profili: 1) si ottiene un rafforzamento patrimoniale, per effetto del quale le perdite sono riassorbite nella soglia di tolleranza del terzo del capitale. Proprio perché si tratta di società che si trovano quanto meno in uno stato di “crisi patrimoniale”, è ragionevole che le nuove risorse economiche siano fornite sotto forma di conferimenti di capitale di rischio, data la “regola di corretto finanziamento dell’impresa in crisi” di cui all’art. 2467 c.c., ormai ritenuto applicabile anche alle s.p.a. chiuse (Cass. 14056/2015). 2) non viene eluso il valore segnaletico delle norme sulla riduzione perché l’incremento di capitale emerge subito a livello pubblicitario (con l’iscrizione della delibera nel registro delle imprese) e poi avrà riscontro nel bilancio: ciò rende l’operazione più trasparente rispetto a prassi atipiche quali i versamenti a fondo perduto con cui si coprano solo parzialmente le perdite. Non si contravviene a regole inderogabili perché la situazione patrimoniale negativa resta comunque oggetto dei doveri informativi dell’organo amministrativo; per questa ragione non si riscontra alcun surrettizia violazione dell’obbligo di accertare la perdita rilevante; 3) in caso di perdite “azzeranti”, seguendo le regole ordinarie si dovrebbe azzerare il capitale, cosicché sarebbero di fatto estromessi i soci di minoranza che non abbiano la disponibilità economica per esercitare l’opzione e partecipare alla ricapitalizzazione. Invece, l’aumento, partendo dal capitale nominale originario, consente almeno di mantenere integre le partecipazioni preesistenti; 3-bis) questa modalità operativa, se da un lato realizza la diluizione delle partecipazioni dei soci di minoranza (modalità ammessa, peraltro, dalla recente normativa sul bail-in), però offre loro il sicuro beneficio di partecipare ancora a quelle plusvalenze patrimoniali latenti che non sono espresse in bilancio a causa delle distorsioni dovute, a seconda dei casi, all’adozione del sistema contabile tradizionale (basato sul criterio del costo storico) ovvero dei principi contabili internazionali IAS. È una modalità che consente di evitare la liquidazione di una società ancora in grado di generare valori positivi e che si pone quale sicura alternativa a dubbie soluzioni avanzate in questa ipotesi, quali l’emissione di azioni di godimento o warrants, o la ricapitalizzazione non proporzionale in favore di chi non abbia sottoscritto l’aumento del capitale. 4) Infine, accogliendo la soluzione dell’aumento “sanante” si consente di superare alcune discusse questioni in tema di diritto di opzione in caso di ricapitalizzazione quando il capitale è azzerato: la tutela del socio assente, l’esclusione o limitazione dell’opzione in favore di terzi, la tutela dei titolari di obbligazioni convertibili. L’interpretazione proposta coinvolge norme (artt. 2446 e 2447) e tipi (Spa ed Srl) diversi ma si ritiene opportuno accomunare le discipline. Da un lato, le norme sulla riduzione per perdite superiori al terzo e quelle superiori al terzo che incidono sul minimo legale forniscono entrambe ai soci un segnale delle passività in una lata “profilassi del dissesto”, e sono strumentali a rilevare la soglia per la remunerazione delle pretese delle diverse “classi di finanziatori” della società (soci e terzi). Dall’altro lato, le discipline di Spa ed Srl, nelle rispettive diversità, non abdicano all’istituto del capitale quale parametro di valutazione del sovraindebitamento e di distribuibilità degli utili, tenuto conto, inoltre, che le recenti deroghe legali hanno una sicura applicazione transtipica. Esiste un margine di spazio per l’autonomia privata nella scelta dell’opzione di gestione delle perdite. La regola definita “ricapitalizza o liquida” – nei limiti di ogni formula semplificativa – oggi può essere declinata “riorganizza o liquida” perché esiste una pluralità di tecniche alternative al fine della salvaguardia del valore aziendale, tenuto conto della possibilità della continuazione dell’impresa anche a capitale perso mediante strumenti che sterilizzano le ordinarie regole sul capitale. Dunque, in presenza di una crisi che si manifesti anche con la perdita di capitale è possibile evitare la liquidazione dell’impresa, sia con una soluzione concorsuale, sia con la soluzione societaria dell’aumento diretto del capitale. Si condivide l’opinione di chi ritiene la disciplina della riduzione del capitale per perdite quale espressione della libera valutazione dei soci sullo stato del proprio investimento. La soluzione che si accoglie consente di apportare nuova ricchezza; inoltre, il fattore, apparentemente negativo, della non integrale eliminazione delle perdite evita l’indebita distribuzione degli utili di esercizio e impone un’operazione trasparente che emerge dal deposito nel registro delle imprese. Del resto, se il crescente interesse per il diritto del mercato dei capitali spinge il diritto europeo a basarsi sulla “trasparenza del finanziamento”, non può negarsi la superiore efficacia della tecnica dell’investimento di rischio mediante i meccanismi propri della disciplina del capitale sociale. Conclusione. È ormai diffusa la consapevolezza che il capitale sociale è un indice che non rappresenta in modo corretto l’effettiva situazione economica in cui versa la società, perché nell’attuale disciplina codicistica è sottovalutato l’aspetto della sostenibilità finanziaria dell’indebitamento. Inoltre, l’interesse alla continuità aziendale (c.d. going concern) costituisce un profilo immanente al sistema societario perché risponde all’interesse non solo della società, ma anche dei creditori sociali e degli altri soggetti coinvolti nell’attività societaria (stakeholders) i quali difficilmente sarebbero tutelati da una liquidazione immediata dell’impresa. Pertanto, stante l’interesse generale a non disperdere prematuramente il valore effettivo dell’impresa a causa di una crisi comunque rimediabile, un’interpretazione evolutiva delle regole sulla riduzione del capitale per perdite si mostra coerente alle più recenti misure in tema di start-up, laddove si ravvisa un incentivo a soluzioni societarie di rilancio dell’impresa che abbia subito fisiologiche perdite nella fase di avvio. Alla luce di quanto detto, non si vuole eludere, né sminuire le norme sul capitale, ma dare atto di una necessaria revisione delle stesse proprio per non vanificarne la funzione di vincolo per i comportamenti economici della società. Se, come penso, nel nostro sistema societario il capitale sociale è istituto ancora essenziale – benché da alcuni definito “rozzo” –, allora la tradizionale struttura regolatoria andrebbe adeguata al fine di agevolare il ricorso alla capitalizzazione delle società. L’interpretazione che propongo potrebbe essere negata solo ancorandosi a una rigorosa lettura delle ordinarie regole sul sovraindebitamento. Ma, così ragionando, si perderebbe l’opportunità di contribuire al rinnovato ruolo del diritto societario per la crescita e l’innovazione dell’impresa.