Il rischio della fiducia. Abuso, rimedi, prospettive applicative ed attuali del negozio fiduciario

Abstract

La presente indagine dottorale muove dal tentativo di delineare uno schema concettuale della fiducia, tout court intesa, adattabile alla realtà dei casi pratici, nonché alla dinamicità delle nuove e future applicazioni che possano profilarsi in tema di negozi fiduciari, valorizzando, vieppiù, il profilo rimediale riconducibile a diverse soluzioni che l'ordinamento offre per figure affini. Si pensi, ad esempio, ad alcune impostazioni ermeneutiche, che propongono l'accostamento del negozio fiduciario alla figura del contratto simulato. Tant'è che proprio questa tesi, elaborata dal Professore Aurelio Gentili, ricostruisce il rapporto tra le due figure contrattuali in commento in termini di “identità di situazioni”, facendo coincidere il piano rimediale con quello della natura del diritto oggetto del contratto ed arriva ad affermare che la proprietà fiduciaria sia finta e quindi simulata, sancendo l'identità anche sul piano della struttura tra le due fattispecie, oltre che in ordine all'applicazione dei rimedi propri del contratto simulato. Il problema del rischio della fiducia, dunque, risolto in tali termini finisce poi per essere riconsiderato alla luce di un'altra particolare teoria, elaborata dalla giurista Mirzia Bianca, della fiducia c.d. “attributiva”, intesa quale trasferimento pieno del diritto al fiduciario. Essa corrisponde solo in parte al tradizionale modello della fiducia romanistica, caratterizzandosi sotto il profilo funzionale per la specifica predisposizione di rimedi a tutela del fiduciante, in modo da rendere meno evidenti i limiti posti nell'attuale sistema ordinamentale. In particolare, in tale lavoro dottorale si è cercato di sviluppare quanto più possibile e compatibilmente alla coerenza dell'ordinamento civilistico, l'ottica rimediale della fiducia che risolverebbe il problema dell'aspetto patologico del negozio fiduciario, attraverso l'applicazione di meccanismi endogeni al sistema, ovvero già previsti e disciplinati dal codice civile e dalle leggi speciali. In dottrina si ammette, infatti, non solo l'impiego degli articoli dettati in ordine al contratto di mandato e dello strumento previsto all'art. 2932 c.c., ma anche l'estensione dell'art. 103 della legge fallimentare e la possibile applicazione analogica delle norme sulla separazione patrimoniale, dettate in tema di società fiduciarie. Attualmente, alcuni autori risolvono, inoltre, il problema dell'alienazione infedele a terzi, ricorrendo all'art. 2645 bis c.c., anche se la giurisprudenza prevalente continua ad attestarsi su posizioni di inammissibilità riguardo detta soluzione. Le accennate considerazioni, che non hanno valore esaustivo dei rimedi offerti dall'ordinamento contro l'abuso della fiducia ma presentano una portata solo esemplificativa, vanno, dunque, a confermare quella tendenza che sostiene la vitalità del contratto fiduciario, anche in termini di configurabilità di un nuovo rapporto tra struttura e funzione del negozio. Riflessioni queste che si ricollegano, altresì, al contenuto precettivo di cui all’art. 2645 ter c.c., rendendo più operativa la norma sui negozi di destinazione. In particolare, la tesi che qui si va sostenendo si colloca sulla scia di una scelta interpretativa, che supera la visione strutturale ed offre una visione funzionale del negozio fiduciario, volendo guardare all'ordinamento non attraverso l'introduzione di un negozio tipico, ma prendendo in prestito la nozione di causa in concreto, in termini di causa fiduciae finale dell'intera “operazione economica”, stabilita dalle parti in funzione dell'affare. Il lemma “operazione economica”, in tale sede, si riferisce esclusivamente ad una attività ermeneutica che si pone a vantaggio dell'operatore giuridico, laddove venga sottoposta al suo vaglio una pluralità di negozi, con correlativa molteplicità di cause giustificative, che tuttavia siano funzionali ad un unico affare. In particolare, il concetto di operazione economica inciderebbe sulla individuazione della causa fiduciae, in termini di causa in concreto, attribuendo una diversa valenza al pactum fiduciae, in quanto, collegando allo stesso un vincolo di destinazione, il patto potrebbe essere soggetto a trascrizione. Si pone, allora, un collegamento funzionale fra trasferimento e fine fiduciario o tra trasferimento e destinazione patrimoniale, atteso che il fine si atteggia come dominante e sovraordinato al trasferimento stesso.