Autonomia privata, concorrenza e proprietà intellettuale.

Abstract

L'«europeizzazione» del diritto privato è un dato innegabile che interessa tutti gli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Il diritto privato europeo può essere definito come il diritto risultante del grado di uniformazione del diritto dei Paesi membri guardando sia al grado di omogeneità esistente tra i diritti degli Stati membri sia all’omogeneità indotta dal diritto dell’Unione europea. La Corte di giustizia dell'Unione europea svolge in ruolo fondamentale in questo ambito, anche attraverso l'elaborazione di principi generali del diritto dell'Unione europea che vengono utilizzati sia come parametro della legittimità degli atti di diritto derivato sia per interpretare le disposizioni di diritto primario e per colmarne le inevitabili lacune del diritto dell’Unione dovute alla peculiarità dell’ordinamento giuridico. È necessario analizzare l'influenza di questi principi generali sul diritto privato e verificare se e in che misura esistano dei principi generali propri al diritto privato stesso. Il principio dell’autonomia e il suo corollario, la libertà contrattuale, sono presenti, con delle variazioni, in tutti i sistemi giuridici europei. La Corte di giustizia, prendendo le mosse dalle tradizioni costituzionali degli Stati membri, ha elaborato un principio generale dell'autonomia privata nel diritto dell'Unione che è stato poi riconosciuto come diritto fondamentale nelle sue espressioni di libertà d'impresa, libertà contrattuale e diritto di disporre della proprietà privata dagli articoli 16 e 17 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Il principio generale dell'autonomia privata non è assoluto ma può subire delle limitazioni da parte del legislatore per il perseguimento degli obiettivi dell'Unione europea. La legittimità delle limitazioni, a seguito del riconoscimento dell'autonomia privata come diritto fondamentale, dovrebbero essere analizzate alla luce dell'art. 52 della Carta che prevede che le stesse debbano essere previste dalla legge, non possano ledere il contenuto essenziale del diritto e siano proporzionate alle finalità di interesse generale riconosciute dall'Unione. Dall'analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia è possibile ricostruire le limitazioni all'autonomia privata che sono ammesse dal diritto dell'Unione. L'ambito in cui le suddette limitazioni sollevano maggiori problemi è quello dell'applicazione della disciplina in materia di concorrenza, soprattutto per quanto riguarda la fattispecie dell'abuso di posizione dominante prevista dall'art. 102 TFUE. Il dato normativo è molto generico e la nozione di abuso è stata sviluppata sulla base della pratica applicativa della Commissione e della giurisprudenza della Corte di giustizia che identificano i comportamenti suscettibili di configurare un abuso. Una delle forme più problematiche di applicazione dell'art. 102 TFUE dal punto di vista dell'autonomia privata dell'impresa in posizione dominante è quella che rinviene un comportamento abusivo nel il cosiddetto «rifiuto di contrarre». L'impresa che si rifiuta di contrarre quando è titolare di un bene o di un servizio indispensabili perché altre imprese concorrenti svolgano la loro attività abusa della sua posizione dominate e può essere obbligata a dare accesso al bene o al servizio alle imprese concorrenti. La giurisprudenza sul rifiuto di contrarre si applica anche alle imprese che sono titolari di diritti di proprietà intellettuale, secondo la dottrina delle essential facility sviluppata dalla Corte il rifiuto di un'impresa titolare di un diritto di proprietà intellettuale di dare accesso ad un prodotto o ad un servizio indispensabile per esercitare una data attività può costituire un comportamento abusivo quando sono integrate tre condizioni cumulative: il rifiuto costituisce ostacolo alla comparsa di un nuovo prodotto per il quale esiste una domanda potenziale dei consumatori ed è ingiustificato e idoneo a escludere qualsiasi concorrenza sul mercato derivato. La condizione relativa alla comparsa di un nuovo prodotto è stata interpretata estensivamente dalla Corte per comprendere anche lo sviluppo tecnologico di un prodotto. L'applicazione della dottrina delle essential facility in materia di standardizzazione riguardo l'obbligo di concedere in licenza brevetti SEP fornisce ulteriori elementi di riflessione. Basti notare che nelle sue decisioni con impegni, anteriori alla sentenza Huawei, la Commissione ha utilizzato come indice rilevante per le preoccupazioni sollevate sulla possibilità che il comportamento del titolare del brevetto SEP fosse contrario all’art. 102 TFUE, il semplice fatto che il possibile licenziatario si fosse mostrato disponibile a negoziare una licenza, un elemento di natura vaga e non vincolante vista la mancanza di qualsiasi riferimento alle circostanze e all’avanzamento delle trattative che non è stato ritenuto sufficiente dalla Corte per poter caratterizzare il comportamento dell'impresa dominante come abusivo. La sentenza della Corte si iscrive in un panorama caratterizzato dalla pluralità di soluzioni giuridiche, spesso divergenti, che avevano dato le giurisdizioni nazionali e da un notevole grado di incertezza sulla legittimità di alcuni comportamenti sia del titolare di un brevetto essenziale all’applicazione di uno standard che di imprese che, applicando lo standard senza licenza, violano il diritto di proprietà del titolare del brevetto. Incertezza aumentata a causa della pratica della Commissione di adottare decisioni con impegni accettando gli impegni proposti dalle imprese, invece di decisioni che accertano una violazione delle norme di concorrenza, impedendo lo sviluppo di regole chiare. Alla luce delle ultime decisioni della Commissione nei casi Samsung e Motorola e della risposta della Corte alla questione pregiudiziale nel caso Huawei non si può non affermare che è necessario provvedere a delineare in maniera più chiara i limiti del potere discrezionale della Commissione nel segno di un bilanciamento tra l’autonomia contrattuale, il diritto di proprietà e le esigenze di promozione dell’innovazione e della concorrenza.