I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali

Abstract

Punto di partenza dell’intera disciplina era, nell’ottica del legislatore comunitario del 2000, l’abuso della libertà contrattuale in danno del creditore, laddove, tuttavia, nelle intenzioni del legislatore, alla base dell’intervento normativo non poteva certo ravvisarsi un intento limitativo della libertà contrattuale, bensì un mero intento sanzionatorio dell’abuso. Una limitazione tout court della libertà contrattuale si porrebbe in contrasto, infatti, con il nostro sistema di diritto, laddove la Costituzione sancisce, da un lato, all’art. 41, la libertà di iniziativa economica, mentre il codice civile fonda l’intero sistema contrattuale sul principio dell’autonomia delle parti, statuendo all’art. 1322 c.c. che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Ci si riferisce al problema dell’abuso nel contratto, e dunque alla forma storicamente nuova che ha assunto l’esercizio abusivo della libertà contrattuale. Le recenti discipline sul divieto di abuso di posizione dominante, sulle clausole abusive nei contratti con il consumatore, sul divieto di abuso di dipendenza economica e, quella qui trattata, sull’abuso negli accordi sui pagamenti, testimoniano l’attenzione riservata dal legislatore al fenomeno dell’esercizio abusivo della libertà contrattuale. In queste discipline non viene in considerazione il contratto in sé considerato, ma l’esercizio della libertà contrattuale (manifestata nella imposizione unilaterale del regolamento d’interessi). In tutte queste figure, infatti, si registra una evoluzione del paradigma contrattuale, non più fondato sulla negoziazione e sull’accordo, ma sulla adesione (nel senso della accettazione e della legittimazione) di una parte alle condizioni contrattuali imposte dall’altra. Nell’ottica della direttiva comunitaria, poi, la libertà contrattuale incontrava più ampie limitazioni, sanzionandosi, con norme imperative e vincolanti, ogni accordo sulla data del pagamento o sulle conseguenze del ritardo che fosse gravemente iniquo per il creditore. In sede di recepimento della direttiva 2000/35/CE, avvenuta con l’emanazione del d.lgs. n. 231/2002, l’ambito della nullità veniva ulteriormente ampliato, scomparendo ogni riferimento ai motivi che potrebbero aver soggettivamente indotto il debitore ad ottenere termini più lunghi per il pagamento o conseguenze meno gravi in caso di ritardo, e venendo meno anche ogni riferimento al concetto di abuso della libertà contrattuale. In ogni caso, perché l’accordo derogatorio rispetto alla data del pagamento o alle conseguenze del ritardato pagamento potesse considerarsi giuridicamente rilevante, doveva risultare gravemente iniquo per il creditore, sulla base di una valutazione rimessa al giudice, e propedeutica alla dichiarazione di nullità. Ed è proprio attorno al concetto di grave iniquità e alle sue conseguenze giuridiche che è incentrato il presente lavoro. Non può non sottolinearsi, infatti, come si tratti di un concetto piuttosto inusuale nel nostro ordinamento, e ancor più inusuale risulta la comminatoria della nullità per una clausola gravemente iniqua. 2 Proprio al fine di coordinare tale concetto con quelli che sono i principi alla base del nostro ordinamento, si è tentato di equiparare la grave iniquità al concetto di abuso; tale equiparazione appare in realtà percorribile solo considerando il termine abuso nella sua accezione più moderna, priva del riferimento allo stato soggettivo dei contraenti. La grave iniquità si configura come il primo elemento costitutivo dell’art. 7 d. lgs. 231/2002, accanto alla posizione di debolezza di una delle parti contrattuali, rispetto alla quale si assiste ad una inversione dell’onere della prova: spetta al contraente presuntivamente forte (che nel caso della normativa in commento è il debitore) dimostrare l’assenza di una condizione di debolezza in capo alla controparte. Un aspetto controverso attiene alla rilevanza, nella struttura dell’art. 7, anche dello stato soggettivo della parte presuntivamente forte, ovvero il debitore. Sulla base di una interpretazione più conforme al nostro ordinamento, anche alla luce di altre normative speciali quale quelle in materia di tutela dei consumatori, di subfornitura e di tutela della concorrenza, sembra doversi ritenere che la ratio della norma sia quella di sanzionare e correggere uno squilibrio che attiene al contenuto del contratto, a prescindere dai comportamenti concretamente posti in essere dai contraenti all’atto della conclusione del medesimo, e in un’ottica di garanzia dell’ordinato svolgimento dei traffici commerciali. Tale interpretazione della clausola generale di cui all’art. 7 pare essere in linea con quella che è la tradizione giuridica italiana, la quale accoglie ormai anche un diverso concetto di abuso del diritto, avulso da ogni indagine sugli stati soggettivi dei contraenti, ma preordinato invece ad una valutazione in termini di ragionevolezza, ancorata a criteri meramente oggettivi. Deve, di conseguenza, ritenersi ormai superata quella diversa interpretazione che attribuisce rilievo allo stato soggettivo, inteso come contrarietà alla buona fede oggettiva, facendolo assurgere a presupposto dell’abuso di autonomia contrattuale. La ratio dell’intervento legislativo, identificabile nell’intento di riequilibrare le posizioni contrattuali accordando una tutela specifica al contraente «debole», ha portato a sussumere la nullità di cui all’art. 7 nel novero delle c.d. nullità di protezione; le correlative norme di protezione introducono un regime speciale di favore per categorie di soggetti deboli, i quali risulterebbero pregiudicati dall’applicazione della disciplina generale a causa degli aspetti che li rendono sostanzialmente «diseguali» rispetto agli altri contraenti. Tale esigenza di riequilibrare in concreto le posizioni dei singoli operatori di mercato trova riscontro anche nell’ambito dello stesso diritto interno: a livello costituzionale, in particolare, la protezione delle categorie di contraenti deboli si pone come funzionale, da un lato, al corretto funzionamento del mercato, secondo il precetto di cui all’art. 41, 1º comma Cost., dall’altro, alla realizzazione, sul piano contrattuale, dell’uguaglianza sostanziale dei consociati, ai sensi dell’art. 3, comma secondo Cost. Anche nel codice civile viene attribuito autonomo rilievo alla posizione di inferiorità in cui possa trovarsi uno dei contraenti, laddove l’art. 1341, 2º comma, c.c. fornisce apposita tutela al contraente che aderisca ad un regolamento contrattuale predisposto unilateralmente da controparte, statuendo che non hanno effetto le condizioni generali di contratto elencate dalla norma, qualora le relative clausole non siano state specificamente sottoscritte per approvazione dell’aderente. Dall’analisi dell’art. 7, posto a confronto anche con la normativa in materia di tutela dei consumatori e di subfornitura, emerge come l’intervento del giudice volto a realizzare l’equilibrio 3 contrattuale si configuri come un intervento di carattere equitativo, in quanto preordinato a rimuovere lo squilibrio causato dalla posizione di debolezza di un contraente rispetto all’altro. Ed è soprattutto la legislazione speciale che ha fatto emergere rilevanti novità nell’ambito della disciplina della nullità, novità da ricercare non tanto sul terreno delle nullità non dichiarate (cioè delle «nullità virtuali»), ma piuttosto nell’ambito delle nullità espressamente previste dal legislatore, e cioè delle nullità testuali. Sia la legislazione a tutela dei consumatori che quella sui ritardi di pagamento, in particolare, hanno comportato il ricorso sempre più frequente all’uso della nullità in contesti caratterizzati: a) dalla circostanza che il rimedio invalidatorio sia utilizzato allo scopo di fornire «protezione» in via diretta e immediata all’interesse di uno dei contraenti, prima ancora e a parte la tutela assicurata anche a interessi di carattere generale; elemento, questo, che sul piano della disciplina si traduce nella «riserva della legittimazione» (a far valere la nullità) in capo al solo contraente protetto; b) dalla circostanza che la nullità si presenti non tanto come nullità del contratto nella sua interezza (non essendo, per lo più, interessati gli elementi essenziali dell’atto: e cioè l’oggetto, la causa, l’accordo, la forma), quanto piuttosto come nullità di singole clausole; c) dalla circostanza che nel caso in cui, appunto, venga (inizialmente) in gioco la nullità di singole clausole e non dell’intero contratto la sanzione della nullità venga limitata alle singole clausole, prevedendosi la sua non estensione all’intero contratto (c.d. «nullità parziale necessaria»): regola strettamente legata a quella della legittimazione riservata al contraente protetto. La qualificazione di tale nullità come nullità di protezione rende necessario analizzare il suo rapporto con la più generale categoria di nullità contemplata dall’ordinamento. Essa si configura, assieme alla annullabilità, come una species del più ampio genus dell’invalidità, in contrapposizione all’inefficacia: mentre quest’ultima attiene al profilo della produzione degli effetti giuridici, la prima concerne la regolarità del contratto. È noto come, tradizionalmente, nell’ambito del sistema di diritto privato italiano la nullità sia predisposta a tutela di interessi generali che trascendono il singolo interesse individuale, e di ciò ne è chiara conferma la previsione della legittimazione a farla valere in capo a chiunque ne abbia interesse. Nell’ambito della normativa comunitaria in tema di ritardi di pagamento, invece, la nullità è predisposta a tutela del creditore, considerato il contraente debole in quanto pregiudicato dallo squilibrio del contratto. Se tale previsione può, ad un primo tempo, apparire anomala, soccorre a dare coerenza al sistema la presenza nel nostro ordinamento della categoria della nullità relativa, in cui la violazione del c.d. ordine pubblico di protezione assurge a causa stessa di nullità, tale da giustificare la previsione di casi di invalidità relativa a tutela degli interessi particolari del contraente in posizione di debolezza. Prima dell’intervento riformatore del 2012, la riformulazione della clausola negoziale nulla e quindi la sua riconduzione ad equità si configurava come una delle due alternative rimesse al discrezionale apprezzamento del giudice, accanto alla applicazione delle previsioni legali. L’alternativa (applicazione dei termini legali/reductio ad equitatem) aveva consentito di rilevare la natura necessariamente parziale della nullità in commento, oltreché una sottile similitudine tra questa 4 nullità speciale e il rimedio della rescissione per lesione ex art. 1447 c.c., che anche rinviene il suo fondamento nello squilibrio delle prestazioni dedotte in contratto. Con la riforma del 2012 il legislatore ha eliminato gli ampi poteri del giudice di rimodulare gli accordi gravemente iniqui, attribuendo valenza esclusiva al meccanismo della sostituzione automatica di clausole, facendo un espresso rinvio agli articoli 1339 e 1419, secondo comma del codice civile. Il meccanismo sostitutivo presenta peculiarità rispetto allo schema del combinato disposto degli artt. 1419 e 1339 c.c., poiché le clausole nulle ex art. 7 sono sostituite di diritto dalle norme del d. lgs. n. 231/2002, le quali non (sempre) sono imperative, come pretenderebbe lo schema codicistico. Nel nuovo tessuto normativo del d. lgs. n. 231/2002 invero – accanto alla stragrande maggioranza di norme dispositive rinforzate, che sono quindi derogabili salvo il limite della grave iniquità – vi sono anche norme imperative. In tali ipotesi, la violazione della norma imperativa determinerebbe la nullità della clausola quale ipotesi di nullità virtuale ex art. 1418 c.c. e il regime applicabile sarebbe quindi quello di diritto comune ex art. 1419, 1 comma, c.c., con la rilevante conseguenza che la validità dell’intero contratto potrebbe essere travolta nel caso di ritenuta essenzialità della clausola nulla. È peraltro percorribile un’altra via ed estendere anche a tali fattispecie di nullità virtuali il regime previsto dall’art. 7, comma 1, D. lgs. n. 231/2002. Tutto ciò è possibile solo se si ritiene che le nullità di protezione oltre che testuali siano anche virtuali1. Sarà così possibile ritenere applicabile il regime della nullità parziale necessaria ex art. 7 d. lgs. 231/2002, pur se nel caso di specie la nullità derivi non dall’esito di un giudizio di grave iniquità della clausola, ma dal contrasto della singola clausola con un divieto previsto da una norma imperativa del d. lgs. n. 231/2002. Le argomentazioni a favore di tale ipotesi si fondano sulla possibilità di applicare analogicamente il regime delle c.d. nullità speciali (sul presupposto che non si tratterebbe più di ipotesi da considerare eccezionali)2. La Direttiva n. 7/2011/UE, di cui il d. lgs. 192/2012 di riforma della normativa del 2002 costituisce attuazione, aveva stabilito che la grave iniquità della clausola doveva sfociare alternativamente nell’adozione di due rimedi: la nullità della clausola ovvero il risarcimento del danno. L’art. 7, par. 1, direttiva n. 7/2011/UE così disponeva: “Gli Stati membri dispongono che una clausola contrattuale o una prassi relativa alla data o al periodo di pagamento, al tasso dell’interesse di mora o al risarcimento per i costi di recupero non possa esser fatta valere oppure dia diritto a un risarcimento del danno qualora risulti gravemente iniqua per il creditore”. Premesso che l’impossibilità di far valere la clausola o la prassi iniqua è pacificamente interpretato come nullità, l’alternativa del rimedio risarcitorio è stata tuttavia ignorata dal legislatore delegato che ha sancito la nullità testuale della clausola gravemente iniqua e – soltanto con la l. 30 ottobre 2014, n. 161 – ha chiarito che il rimedio risarcitorio, previsto dalla direttiva, si applicasse nei soli casi in cui fossero poste in essere delle “prassi gravemente inique”. In realtà, la dicotomia risarcimento/nullità non è chiara poiché in genere il danno provocato da un atto nullo è eliminato mediante la dichiarazione di 1 Così D’amico, Nullità virtuale – Nullità di protezione (Variazioni sulla nullità) , in I Contratti, 2009, 7, 732-744 2 In tal senso v., ad es., Passagnoli G., Nullità speciali, Milano, 1995, 173 5 nullità, così come un atto nullo può astrattamente attribuire il diritto al risarcimento del danno, purché vengano integrati gli estremi dell’illecito extracontrattuale ex art. 2043 c.c.3 Per effetto dell’intervento della Legge Europea 2013- bis è stato innanzitutto modificato il comma secondo dell’art. 4 d. lgs. 231/2002 che attualmente prevede che fatti salvi i commi terzo quarto e quinto del medesimo articolo, in cui è concesso alle parti concordare un termine di pagamento superiore a quanto previsto dal comma secondo, il periodo di cui dispone il debitore per corrispondere il pagamento non potrà essere superiore ai consueti termini stabiliti dal decreto 231, e cioè: - trenta giorni dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una richiesta di pagamento dal contenuto equivalente; - trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi, quando non è certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento; - trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi; - trenta giorni dalla data dell’accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai fini dell’accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva a tale data. La modifica ha dunque lo scopo di rafforzare il carattere imperativo dei termini di pagamento fissati dalla legge, a maggior protezione dei creditori. La Legge europea 2013-bis modifica, in secondo luogo, la disciplina delle transazioni commerciali in cui debitore sia una pubblica amministrazione (comma 4), introducendo limiti più stringenti alla derogabilità dei termini di pagamento. In particolare, fino ad oggi le parti potevano concordemente derogare ai termini indicati nel comma 2 dell’articolo 4 quando la loro pattuizione era giustificata dalla natura o dall’oggetto del contratto oppure dalle circostanze esistenti al momento della conclusione dello stesso. La nuova previsione restringe i casi nei quali la concorde volontà delle parti può intervenire: la pattuizione relativa ad un termine di pagamento superiore ai consueti termini previsti al comma 2 deve essere oggettivamente giustificata dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. Restano invece invariati sia l’obbligo delle parti che vogliano derogare ai termini di cui al comma 2 di pattuirlo espressamente per iscritto, sia il divieto di incrementare i termini oltre i sessanta giorni. 3 Sui rapporti tra invalidità e illiceità si rinvia a M. Franzoni, Libro IV, artt. 2043-2059: fatti illeciti, Bologna 2009, in Commentario Scialoja-Branca 6 La sottile modifica introdotta dal legislatore conferma ulteriormente come ad assumere rilievo siano in ogni caso circostanze oggettive, giustificate unicamente dalla natura del contratto. Ulteriore novità introdotta dalla Legge europea 2013-bis è rappresentata dall’art. 7-bis, riguardante le prassi praticate nel commercio in riferimento ai termini di pagamento, al saggio degli interessi moratori e al risarcimento per i costi di recupero. Tali prassi, ai sensi del disposto della norma di nuova introduzione, non devono essere gravemente inique per il creditore. Ove lo siano, quest’ultimo ha diritto al risarcimento del danno. Ai fini dell’accertamento della grave iniquità delle prassi sopra elencate, il giudice ricorre ai criteri già previsti dall’articolo 7, comma 2, in tema di nullità delle clausole contrattuali. Ai sensi di tale ultima disposizione, pertanto, il giudice dovrà tener conto di tutte le circostanze del caso, come il grave scostamento dalla prassi commerciale che determini una violazione dei principi di buona fede e correttezza; la natura della merce o del servizio oggetto del contratto; l’esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio degli interessi legali di mora, ove le parti vi abbiano derogato, ai termini di pagamento, all’importo forfetario dovuto a titolo di risarcimento per i costi di recupero. Anche in tal caso, pertanto, il giudice è tenuto a compiere una valutazione caso per caso. Come sopra anticipato, il rimedio risarcitorio viene riferito alle sole prassi gravemente inique, figura che è stata in un primo momento ignorata dal legislatore del 2012, tanto da suggerire l’intervento correttivo compiuto con la legge 30 ottobre 2014, n. 161. A fronte, infatti, dell’alternativa prevista dalla direttiva n. 7/2011/UE in presenza di una clausola contrattuale o di una prassi relativa alla data o al periodo di pagamento, al tasso dell’interesse di mora o al risarcimento per i costi di recupero, il legislatore del 2012 ha accolto unicamente la previsione relativa alla nullità della clausola e non anche quella del rimedio risarcitorio. Peraltro, ancor prima di tale intervento correttivo, era forse possibile ritenere che le prassi gravemente inique sarebbero state comunque incapaci di penetrare nel regolamento contrattuale, poiché infatti gli articoli 1340 e 1374 c.c. impediscono che un uso negoziale – nel quale si sostanzia una prassi gravemente iniqua – possa derogare ad una norma inderogabile quale è appunto l’art. 7 d. lgs. 231/2002, che sancisce la nullità delle clausole gravemente inique. Il nuovo articolo descrive poi due casi di prassi che si presumono gravemente inique. La prima è l’esclusione dell’applicazione degli interessi di mora, che priverebbe di qualsiasi tutela il creditore in caso di ritardo nel pagamento. A tal proposito, non è ammesso provare che la clausola non sia iniqua, trattandosi di una presunzione assoluta. La seconda presunzione di grave iniquità riguarda la prassi che esclude il risarcimento per i costi di recupero di cui all’articolo 6 del decreto 231, che riconosce al creditore il quale, ai fini del recupero delle somme spettanti e non corrisposte, abbia dovuto sostenerne le spese, il diritto al rimborso di queste ultime da parte del debitore. Dunque, qualora le parti nel contratto escludano tale risarcimento, tale clausola si presume gravemente iniqua. 7 Tale disciplina delle prassi inique, ponendosi come rafforzamento della prescrizione di cui all’art. 7 del d. lgs. 231/2002, si pone anch’essa in un’ottica di tutela del creditore. Tuttavia, in tal caso, il rimedio apprestato è rappresentato dalla tutela risarcitoria, trattandosi di prassi e non di clausole contrattuali. La centralità della normativa sui ritardi di pagamento viene ad essere ribadita alla luce della modifica apportata all’art. 1284 c.c., disciplinante il tasso di interesse dovuto dal debitore, ad opera del Decreto Legge n. 132 del 2014. Con il D.L. 12.9.2014, n. 132 il legislatore ha stabilito che, in mancanza di una determinazione delle parti, si applica il saggio di interessi previsto dal d. lgs. 9.10.2002, n. 231 da quando inizia il procedimento di cognizione ordinario ovvero la causa sia deferita agli arbitri. Occorre però precisare che questa nuova disposizione non è applicabile ai giudizi già in corso e si applica, ai sensi dell’articolo 17 del Decreto Legge 12 settembre 2014, n. 132, come modificato dalla Legge 10 novembre 2014, n. 162 (Legge di conversione), ai procedimenti azionati a partire dall’11 dicembre 2014, cioè dal trentesimo giorno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione. Pertanto, per effetto di tale modifica, la regola del tasso moratorio prevista dal decreto 231 viene ad essere estesa a qualsiasi debito, anche se non derivante da transazione commerciale e anche se una delle parti sia un privato e non rivesta le qualifiche soggettive di cui alla normativa comunitaria. Tale previsione è sintomatica del fatto che la disciplina speciale di cui al d. lgs. 231 del 2002 si innesti pienamente nel sistema del diritto privato italiano laddove è lo stesso legislatore a prevederne la applicazione qualora le parti non abbiano determinato la misura degli interessi. Ciò rappresenta un ulteriore tentativo di repressione, a largo raggio, dei ritardi di pagamento nonché, soprattutto, una ulteriore conferma della centralità assunta da tale normativa la quale, sulla base di una fattispecie circoscritta alle transazioni commerciali e ispirata dall’esigenza di apprestare tutela ad una categoria di soggetti determinati, è giunta ad elaborare principi suscettibili di un’applicazione generalizzata.