La bancarotta fraudolenta nei gruppi di societa'

Abstract

L'obiettivo del presente lavoro è quello di individuare eventuali profili di responsabilità penale a titolo di bancarotta patrimoniale impropria ai sensi dell'art. 223, primo comma, l. fall in capo agli amministratori di società facenti parte di un 'gruppo', che abbiano realizzato trasferimenti patrimoniali a favore della holding, o di altri enti riconducibili alla stessa aggregazione societaria. Dopo aver ricostruito la natura del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, evidenziando i profili caratteristici della figura criminosa dal punto di vista dell'oggetto giuridico del reato, della struttura dello stesso, nonché nella sua tipicità soggettiva e dei rapporti intercorrenti tra le condotte vietate dall'art. 216 l. fall. e la dichiarazione di fallimento, si sposta l'analisi dal contesto della singola impresa, anche eventualmente costituita in forma societaria, al nuovo fenomeno del 'raggruppamento societario'. Si mettono in luce, così, gli aspetti di sostanziale 'assonanza' strutturale tra le operazioni 'distrattive' poste in essere dall'imprenditore e quelle, invece, realizzate dall'amministratore nella dimensione infragruppo., per poi verificare la effettiva configurabilità del carattere illecito degli atti dispositivi ai sensi dell'art. 223, primo comma, l. fall. allorquando questi siano stati posti in essere 'a vantaggio' del gruppo. A tal fine si è proceduto ad un'analisi del fenomeno dell'aggregazione societaria dal punto di vista civilistico, ricostruendo l'evoluzione della disciplina comune e speciale sul tema e ripercorrendo i passaggi salienti dei diversi e molteplici interventi legislativi sino ad approdare alla riforma del diritto societario avvenuta col d.lgs. n. 6 del 2003 che, tra le altre cose, ha introdotto nel codice civile un intero titolo dedicato alla .attività di direzione e coordinamento. (art. 2497 e ss. c.c.). Il legislatore delegato ha, così, formalmente riconosciuto la figura del .gruppo. senza, peròarne una definizione generale, ma piuttosto regolandone in via diretta il funzionamento, ed in via mediata la natura giurdica. Nonostante dalla novella non possa ragionevolmente dedursi un superamento del principio 'atomisitco' che caratterizza l'intero impianto societario nel nostro sistema - tale per cui ogni ente, ancorchè vincolato alla holding o ad altre società-sorelle da rapporti economici, tuttavia non perde la sua autonomia patrimoniale e quindi la sua soggettvità giuridica . l'art. 2497 c.c. riconosce, comunque, rilevanza sostanziale all' .attività di direzione e coordinamento. della capogruppo la quale, infatti, puó spondere in caso di mala gestio nei confronti dei soci delle controllate per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché ni confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. La vera innovazione, perö i fini del presente studio, introdotta dal legislatore del 2003 è quella che attiene alla tipizzazione, sempre in ambito societario, della c.d. 'teoria dei vantaggi compensativi' in base alla quale non vi è responsabilità per la holding quando il danno, cagionato alla società figlia nell'ambito dell'attività di direzione unitaria risulti mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciö dirette. Il riconocimento normativo di siffatto principio, qualificabile come .criterio di calcolo. (anche se non necessarimante aritmetico) rispetto alla effettiva lesività di determinate operazioni patrimoniali infragruppo, che tiene conto della realtà allargata del gruppo stesso e quindi del necessario e concreto bilanciamento tra interessi eterogenei, assume rilevanza anche ai fini penali: non solo il richiamo ai .vantaggi compensativi. viene effettuato da una specifica norma incriminatrice (il nuovo art. 2634 c.c.), ma assume rilievo come principio generale, come strumento di razionalità economica rispetto al giudizio in ordine alla responsabilità penale degli operatori societari, sia nell'ambito della fase fisiologica dell'impresa, sia nel contesto patologico della stessa. Così, anche nelle situazioni in cui l'impresa versi in crisi, ovvero nel contesto dei reati fallimentari, il richiamo al vantaggio compensativo come parametro per testare la effettiva lesività di determinate condotte astrattamente riconducibili a tipi di reato, appare costituire operazione razionalmente valida. Nel caso della bancarotta patrimoniale infragruppo, allora, lo schema di accertamento proposto, de iure condito, per rilevare la effettiva responsabilità penale dell'amministratore che effettui operazioni formalmente sussumibili sotto il modello della .distrazione. in danno alla società da lui gestita e poi fallita sarà il seguente: verifica della concreta idoneità offensiva dell'atto rispetto al patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori; verifica in ordine alla direzione finalistica della disposizione in pregiudizio ai creditori. Le due indagini andranno, peròompiute tenendo conto del legame economico che unisce l'ente depauperato con le altre .monadi. controllate e coordinate dalla holding: qualora, infatti, si accerti che il finanziamento apparentemente pregiudizievole per l'ente erogante (poi fallito) in favore di altra società del gruppo (che a sua volta versi in crisi), sia stato realizzato nell'ottica di un immediato o futuro ritorno economico, di fatto poi conseguito o solo ragionevolmente prevedibile, verrebbe meno la stessa potenzialità lesiva dell'atto, in termini di pericolo concreto. Ad inferire l'inesistenza dell'offesa di pericolo per l'interesse patrimoniale dei creditori sarebbe la stessa razionalità economica dell'operazione effettuata, tenuto conto della dimensione 'allargata' del gruppo. Allo stesso modo, sul piano della tipicità soggettiva, potrebbe prospettarsi la non riconducibilità dell'operazione depauperativa infragruppo al tipo 'distrazione' (quale condotta 'soggettivamente pregnante') nel caso in cui si dimostri la volontà dell'amministratore - anch'essa supportata da un fondamento obiettivamente razionale ricostruito sulla base di una prognosi postuma - di 'salvare' la società già in stato di insolvenza, o ad esso immediatamente prossima, mediante un 'sacrificio', un costo da affrontare subito per usufruire di un futuro 'beneficio' dato dalla congregazione stessa. In entrambi i casi, sia che il vantaggio compensativo, conseguito o fondatamente prevedibile, incida sulla concreta offensività del fatto, o piuttosto sulla sua rimproverabilità soggettiva, questo andrà comunque parametrato sulla scorta del beneficio effettivo o potenziale che la società depauperata consegua o possa conseguire, direttamente o indirettamente, in base alla sua appartenenza al gruppo, non rilevando affatto, invero, il mero arricchimento generico del gruppo stesso o di altre società collegate o controllate. In questo senso residuerebbero dei margini per mandare l'amministratore esente da pena, e ciö che a prescindere da una clausola espressa che formalizzi la teoria del vantaggio compensativo in ambito fallimentare. Ciö che si intende dimostrare col presente lavoro, infatti, è il carattere di principio generale della teoria ora richiamata, la cui immanenza si risolve nella sua costante applicazione quale 'paramentro di calcolo' idoneo a risolvere situazioni problematiche ricorrenti nelle dinamiche dei fenomeni di aggregazione societaria. La teoria dei vantaggi compensativi, pertanto, rileva quale imprescindibile strumento per marcare il discrimen tra fisiologia e patologia delle operazioni infragruppo e calibrare razionalmente l'intervento penalistico soprattutto in quei settori in cui il confine tra rischio lecito d'impresa e responsabilità criminale si presenta assai labile.