I principi di diritto comune nell'attività amministrativa

Abstract

La tesi si pone l’obiettivo di indagare la funzione di alcuni principi giuridici che trovano la loro origine o, comunque, la loro piena evoluzione nei rapporti tra privati, per poi essere applicati in modo sempre più incisivo anche ai soggetti pubblici. Ci si sofferma in particolare sui principi di buona fede, correttezza e diligenza, ascritti dalla dottrina maggioritaria alla nozione di clausole generali. Si fa poi un più sintetico riferimento ai principi di concorrenza e trasparenza, affermatisi più di recente nell’ordinamento italiano con finalità diverse, in gran parte imposte dal diritto europeo. Si tenta di evidenziare la diversa rilevanza che tali principi hanno assunto nell’attività amministrativa, in particolare in quella autoritativa. La trattazione inizia con una breve premessa sulle nozioni di principi di diritto, di clausole generali e di standard valutativi, al fine di porre in luce la diversa rilevanza che le varie categorie possono esplicare nel diritto civile e nel diritto amministrativo. Segue un’analisi ricostruttiva della crisi del modello tradizionale di diritto amministrativo, inteso come sistema normativo autonomo e contrapposto a quello di diritto privato. Sono posti in luce i mutamenti normativi e giurisprudenziali che hanno contribuito ad un progressivo ripensamento della nozione di diritto comune nel diritto amministrativo, come insieme di tecniche capaci di contribuire ad un’effettiva tutela dell’amministrato di fronte ai pubblici poteri. La tesi affronta poi nel dettaglio i diversi principi presi in considerazione. Dopo una breve introduzione sul significato dei principi di buona fede, correttezza e diligenza nel campo privatistico, si passa ad esaminare le evoluzioni che hanno condotto ad una notevole espansione delle clausole generali come limiti all’autonomia negoziale. In particolare, ci si sofferma sulla peculiare rilevanza dei suddetti principi nei settori del diritto del lavoro e del diritto societario, caratterizzati da intrinsechi squilibri di potere privato. In tali campi, le clausole generali hanno svolto un ruolo, per alcuni aspetti, analogo a quello dei principi pubblicistici sulla discrezionalità, consentendo al giudice ordinario di elaborare un modello di sindacato sulla legittimità dell’uso del potere privato mediante i concetti di interesse legittimo di diritto privato e di eccesso di potere dei soci di maggioranza. Ciò ha indotto una parte della dottrina ad interrogarsi sulla comparabilità del potere pubblico con quello privato e sulla speculare utilizzabilità dei principi di correttezza e buona fede nel sindacato sul potere pubblico. Si pone poi in rilievo la distinzione, elaborata nel diritto civile, tra regole di validità e regole di comportamento. Il principio di non interferenza tra le due categorie di norme è stata riaffermata di recente dalla giurisprudenza ordinaria per evitare uno sconfinamento dell’uso delle clausole generali come cause di invalidità contrattuale, che nel diritto privato sono tipizzate dal codice. Infine, si dà dato atto di una recente tendenza del giudice civile ad ampliare ulteriormente l’utilizzo delle clausole generali come limiti dell’autonomia negoziale, al di fuori dei settori del diritto del lavoro e societario, fino a porle a fondamento di un sindacato sulla ragionevolezza e sulla proporzionalità dell’esercizio delle potestà private in un rapporto contrattuale tra imprese. Si passa poi ad affrontare nello specifico il ruolo dei principi di buona fede, correttezza e diligenza nell’azione amministrativa. Nell’ambito dei rapporti obbligatori della P.A., superate le iniziali resistenze, i principi civilistici sembrano aver trovato una diffusa applicazione da parte della giurisprudenza amministrativa, sebbene rimangano posizioni difformi che ritengono la portata delle clausole generali limitata ai soli rapporti paritetici. Per sviluppare l’analisi e trattare il tema dei principi di diritto comune nell’attività autoritativa dell’amministrazione si prendono le mosse da un breve esame delle posizioni dottrinarie che hanno attribuito una crescente rilevanza al ruolo dei principi giuridici nella discrezionalità amministrativa. Successivamente si tentano di ricostruire i diversi studi che si sono soffermati sullo specifico problema della funzione dei principi di buona fede, correttezza e diligenza nel diritto pubblico. Si osserva l’evoluzione da una nozione di buona fede come corollario dei principi di imparzialità e buon andamento, ad una collegata al principio di affidamento rispetto a precedenti comportamenti dell’amministrazione, fino all’inserimento della buona fede nella tematica della legalità sostanziale e dei principi e delle garanzie procedimentali che vincolano l’azione amministrativa nel suo complesso. Si analizza, in particolare, la responsabilità civile dell’amministrazione, ambito nel quale la correttezza della condotta dell’amministrazione ha assunto una rilevanza centrale. Dopo un’analisi delle problematiche legate all’applicazione delle norme civilistiche sulla responsabilità per danno all’attività pubblicistica dell’amministrazione, si esaminano le posizioni dottrinarie che hanno attribuito ai principi di correttezza, nell’ambito del comportamento illecito dell’amministrazione, un ruolo autonomo rispetto ai principi pubblicistici rilevanti ai fini dell’illegittimità. L’ultimo capitolo concerne l’applicazione all’azione amministrativa di principi emersi più di recente nel diritto comune e, in particolare, il principio di concorrenza ed il principio di trasparenza. Anche di tali principi si osserva una forte espansione in ambito privatistico. I suddetti principi, a differenza delle clausole di buona fede, correttezza e diligenza, sembrano essersi sviluppati in funzione di efficienza del mercato, piuttosto che per esigenze di giustizia e solidarietà sociale. Il principio di concorrenza, di derivazione europea, ha prodotto un rilevante impatto nell’ordinamento italiano, in primo luogo, sulla disciplina privatistica dei contratti, imponendo alle imprese il divieto di porre in essere una serie di condotte, conformando in tal senso l’autonomia negoziale. Nel diritto europeo, tuttavia, al principio di concorrenza sono attribuiti obiettivi ulteriori rispetto all’imposizione di puntuali divieti agli operatori economici, legati in gran parte a esigenze di integrazione del mercato interno. Per tale ragione la concorrenza si è affermata come principio generale anche per quanto concerne l’attività dei poteri amministrativi. In primo luogo, la concorrenza è stata assunta a uno dei principi fondamentali nella materia dei contratti pubblici, al fine di consentire la più ampia partecipazione alle gare in un’ottica di concorrenza “per” il mercato. In secondo luogo, il principio di concorrenza ha fondato l’adozione di misure di liberalizzazione, amministrativa ed economica, che hanno fortemente ridimensionato il potere di intervento autoritativo dello Stato sulle attività commerciali. Il principio di trasparenza è sorto nel diritto commerciale, da un lato per assicurare la correttezza negli scambi, dall’altro per riequilibrare le disparità di poteri negoziali derivanti da situazioni di asimmetria informativa. Nell’analisi del principio di trasparenza, si prende in considerazione in primo luogo il diritto societario, nel quale la trasparenza è intesa come dovere di informazione sia interno agli organi a garanzia dei soci, sia esterno a tutela degli investitori e del corretto funzionamento del mercato. Sono poi esaminate le discipline generali e settoriali che impongono obblighi di informazione a tutela del consumatore per disciplinare le posizioni di disparità contrattuale. Infine, si affronta il principio di trasparenza nel diritto amministrativo. In tale settore, accanto alle problematiche legate allo squilibrio di potere dovuto alle asimmetrie informative, si pongono esigenze legate al controllo democratico dell’azione pubblica. Da un iniziale chiusura nei confronti dell’applicabilità della trasparenza ai pubblici poteri, tale principio, anche su impulso del diritto europeo, ha assunto connotati sempre più pregnanti nel diritto amministrativo, sebbene non si sia, ad oggi, ancora giunti ad un’affermazione piena della trasparenza intesa come totale conoscibilità del processo decisionale pubblico, e si mostrano alcune resistenze rispetto ad un completo accoglimento del principio di diritto comune. Si conclude nel senso che l’attività amministrativa è, nel complesso, governata oltre che a principi tipicamente pubblicistici, anche da principi di origine privatistica, non solo per quanto concerne l’attività di diritto privato, ma anche quella prettamente pubblicistica. Tuttavia, la progressiva affermazione dei principi di diritto comune all’attività amministrativa discrezionale autoritativa, ha seguito percorsi diversi. Nel caso della buona fede, correttezza e diligenza, la riflessione si è concentrata sulla possibilità un accoglimento nel campo dell’attività amministrativa autoritativa dei principi privatistici così come elaborati nei rapporti tra privati. I suddetti principi, in quanto principi generali dell’ordinamento, sono trasmigrati dal diritto privato al diritto amministrativo, pur con le limitazioni e le divergenze dovute al diverso campo di applicazione. Nel caso della concorrenza e della trasparenza il discorso è parzialmente diverso. La concorrenza assume connotati peculiari con riferimento ai comportamenti degli operatori economici privati e a quelli dei pubblici poteri. Pur accedendo alle tesi privatistiche che fanno assurgere la concorrenza a clausola generale, il principio cui devono attenersi le imprese private rimane legato agli specifici divieti ad esse imposti dalla disciplina antitrust. Le amministrazioni, invece, sono vincolate al principio di concorrenza inteso in un’accezione diversa. Da un lato, nell’ambito dei contratti pubblici la concorrenza assume un ruolo legato al principio di massima partecipazione alle gare. Dall’altro l’attività autoritativa delle amministrazioni è vincolata al principio generale di concorrenza inteso quale fondamento della più ampia liberalizzazione delle attività imprenditoriali. Infine, per quanto concerne la trasparenza, essa è riferita a numerose istanze conoscitive e persegue diverse finalità nei vari settori ai quali si applica. Pertanto, sebbene possa parlarsi di un principio di diritto comune, che attiene in senso ambio alla lealtà nei rapporti, la sua applicazione ai pubblici poteri non sembra potersi ricondurre ad un vero e proprio recepimento del principio così come elaborato nel diritto comune.