La clausola penale

Abstract

Oggetto di studio del presente lavoro è stato l’analisi dell’istituto della clausola penale. L’analisi è stata ricondotta attraverso la verifica dell’istituto nel diritto romano, diritto intermedio, fino a giungere alla disciplina contenuta nel codice civile del 1942. In particolare, l’analisi è stata focalizzata sulla questione ad oggi tutt’ora controversa, circa la natura della clausola: natura risarcitoria o sanzionatoria, per comprendere quindi se nel nostro ordinamento fossero o meno ammesse forme di pene private. Con riferimento al diritto risalente, è emerso come la pena privata ha rappresentato per lungo tempo, una delle modalità tipiche di repressione del danno privato e dell’illecito.I comportamenti che erano sottoposti all’applicazione di una pena, si distinguevano in due categorie parallele e complementari: sul versante pubblico, i crimina – i delitti pubblici – dall’altro, i delicta o maleficia, ossia i delitti privati. I delitti pubblici colpivano l’intera civitas in quanto configuravano un attentato all’ordine sociale, come ad esempio il parricidio e il tradimento. Questi atti erano colpiti attraverso una persecuzione pubblica, esercitata da parte del magistrato o da un’azione popolare, e una poena publica, variabile dalla morte ad una multa da pagarsi all’erario. I delitti privati invece, come il furto, la lesione personale e il danneggiamento, autorizzavano una reazione personale della parte offesa, mediante l’applicazione di una pena privata in quanto considerati eventi che afferivano in primo luogo, alla sfera individuale di chi li aveva subiti. Da qui la libera vendetta, in epoca preistorica, al regime del taglione. Istituto poi evolutosi, in una pena pecuniaria inflitta dal giudice al reo a seguito dell’azione intentata dall’offeso. Tratto caratteristico della pena privata è stato quindi quello di essere, almeno nella sua configurazione originaria, una reazione completamente rimessa al soggetto leso, in primo luogo in ordine alla opportunità della reazione, ed in secondo luogo quanto alla modalità della reazione. La stipulatio poenae era una particolare applicazione della verborum obligatio, sottoposta a condizione, in cui il debitore prometteva di pagare una somma di denaro, subordinatamente all’inadempimento di una prestazione. Questa subordinazione poteva assumere due schemi. Il primo, designato come stipulatio poenae principale o semplice, collegava l’obbligazione pecuniam dare direttamente all’inadempimento della prestazione; nel secondo, nella stessa conceptio verborum, si assumeva anche, e principalmente, l’obbligazione avente ad oggetto la prestazione primaria, aggiungendo a questo impegno, una seconda clausola, detta stipulazione penale congiunta, con cui si prometteva, nel caso, di inadempimento di detta prestazione, la pecunia. La forma della stipulazione principale era: “si Stichum non dederis, centum dari spondes?” (“ se non darai Stico, prometti di dare cento?”); quella della stipulazione congiunta: “Stichum dari? Si non dederis, centum dari spondes?” (“Prometti di dare Stico e, se non lo darai, di dare cento?”). Codesta diversità di forme è stata a partire soprattutto dall’inizio del XX secolo, versata nella contrapposizione fra pena convenzionale propria, in cui la promessa della somma di denaro accedeva ad un’obbligazione per l’id quod interest, e pena convenzionale impropria, in cui l’unico effetto era quello dell’assunzione dell’obbligazione a prestare la pena. Con riferimento alla disciplina odierna invece questione, assai dibattuta, é stata ed è tuttora quella riguardante la funzione della clausola penale. Vi è chi pone sullo stesso piano la funzione risarcitoria e quella penale. La giurisprudenza ritiene infatti che la clausola penale adempie la duplice funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione del debitore inadempiente, con l’effetto di contenere la prestazione risarcitoria nei limiti della somma a tale titolo pattuita, indipendentemente dalla prova dell’effettivo pregiudizio economico verificatosi. Vi è tuttavia chi ritiene che la clausola abbia esclusivamente funzione penale. Altri attribuiscono invece funzione penale alla cosiddetta penale pura – convenuta dalle parti senza alcun riferimento al risarcimento del danno, ma prevedendo l’effetto di sommare la penale all’integrale risarcimento del danno – e funzione insieme penale e risarcitoria alla cosiddetta penale non pura – convenuta dalle parti con riferimento al risarcimento dei danni, con l’effetto di limitare il risarcimento alla misura della penale e, se convenuti, ai danni ulteriori.Vi è ancora chi considera essenziale la funzione risarcitoria, e solo eventuale la funzione penale; chi precisa che le funzioni risarcitorie e penali, sono mutuamente esclusive ma congiuntamente esaustive; chi nega che la clausola penale abbia funzione risarcitoria o funzione penale, e conclude nel senso che la funzione della clausola penale consiste “nella determinazione anticipata (rispetto all’inadempimento o al ritardo) e convenzionale di una sanzione a struttura obbligatoria quale conseguenza dell’inadempimento o del ritardo nell’inadempimento di un’obbligazione”. Senza entrare in questa sede in merito alle argomentazioni sottese alle diverse impostazioni, occorre rimarcare che la formulazione della norma ha prestato il fianco al proliferare delle diverse interpretazioni essendosi limitata a prevedere, con riferimento agli effetti della clausola stessa, che la clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore.