Le pratiche commerciali scorrette nella prospettiva europea

Abstract

Il presente scritto ha ad oggetto la disciplina delle pratiche commerciali scorrette, introdotta dalla direttiva 2005/29/CE e trasfusa nel codice del consumo dal d.lgs. n. 146 del 2 agosto 2007. Nel capitolo introduttivo ci si propone di mettere in luce la ratio di tale normativa, e di dar conto della sua natura “bifronte”. Per un verso essa mira «al conseguimento di un livello elevato di protezione dei consumatori», per altro verso intende garantire «nel settore da essa coordinato una concorrenza leale»: in tal senso si pone pertanto a mezza via tra diritto della concorrenza e dei consumatori, quale tentativo di superamento della loro tradizionale distanza. Si ritiene in particolare che la mediazione tra i due “diritti secondi” si realizzi attraverso l’accento posto dalla direttiva su uno dei principali criteri ispiratori del diritto contrattuale europeo: la buona fede. Essa consente, infatti, di filtrare entro la forma giuridica del mercato i valori di cui è portatrice, non limitandosi alla consueta funzione di correttivo del singolo rapporto contrattuale, al fine di garantire il contraente più debole dagli abusi che lo indurrebbero a una contrattazione non libera, ma assurgendo al ruolo di direttiva generale di comportamento per le imprese, così rivelando la sua funzione valoriale. L’analisi compiuta nel secondo capitolo intende mostrare che le due rationes della disciplina, messe in evidenza nel primo, trovano un preciso riscontro positivo già nella disposizione di apertura (art. 20 cod. cons.), la quale articola la fattispecie generale “pratica commerciale scorretta” nei due elementi costitutivi della contrarietà alla diligenza professionale e dell’idoneità a falsare il comportamento economico del consumatore medio. Nell’esaminare tali due requisiti ci si sofferma specificamente sulla natura dei divieti imposti al professionista dalla normativa de qua, i quali, grazie all’intervento della buona fede, possono leggersi alla stregua di obblighi cui il professionista è tenuto nei confronti del consumatore, anche indipendentemente dalla conclusione di un contratto (con conseguente qualificazione degli stessi in termini di obbligazioni senza prestazione). Come viene chiarito segnatamente nel terzo capitolo, peraltro, pur dettando regole di comportamento che vincolano il professionista nel suo rapporto con il consumatore, la direttiva prescinde dall’individuazione di rimedi di cui quest’ultimo possa avvalersi a fronte di una pratica commerciale scorretta, affidando agli ordinamenti degli stati membri il difficile compito della loro definizione. Tale disinteresse del legislatore europeo induce a interrogarsi sulle soluzioni plausibili secondo il nostro diritto, per il quale i rimedi astrattamente ipotizzabili sono - almeno a prima vista - molteplici, sia in termini di invalidità, in ragione dell’assonanza tra le condotte vietate e i vizi della volontà, sia di responsabilità. E tuttavia, mentre degli uni deve constatarsi l’inadeguatezza a coprire l’intera gamma delle condotte scorrette, dell’altra resta controversa la natura. Nella ricerca della via da intraprendere è ancora la buona fede a suggerire il percorso. Se infatti, secondo l’interpretazione che si è suggerita, essa è in grado di attribuire ai divieti che la direttiva pone a carico del professionista il carattere di obblighi, ne deriva che, in caso di loro violazione, l’effetto sarà quello della responsabilità contrattuale (purché naturalmente ricorrano tutti gli elementi costitutivi della pratica commerciale scorretta e segnatamente l’idoneità a falsare il comportamento economico del consumatore medio). Se dunque, de iure condito, la soluzione in termini di responsabilità contrattuale (non già da inadempimento dell’obbligo primario di prestazione, bensì da violazione di obblighi funzionali autonomi da esso) pare l’unica in grado di dare una risposta uniforme all’esigenza di tutela dei consumatori vittime delle condotte vietate (l’invalidità restando confinata alle sole ipotesi di condotte che siano in grado di integrare i requisiti dei vizi della volontà), non sembra peregrino ipotizzare, de iure condendo, l’elaborazione di un rimedio ad hoc, in grado di privare di effetti il contratto che sia stato concluso a seguito della pratica commerciale scorretta. In tal senso potrebbe trarsi spunto dall’esperienza del diritto inglese che, a fronte della inadeguatezza del diritto privato tradizionale a rispondere all’esigenza di tutela dei consumatori va elaborando un inedito diritto di recesso, il quale, seppur giustificato dalla ratio di protezione del consumatore, è tuttavia altro dall’ormai tipicamente consumeristico ius poenitendi, quest’ultimo essendo esercitabile senza alcuna giustificazione, laddove quello inglese di nuovo conio, esige la prova della scorrettezza. L’elaborazione, ancora in corso, di nuovi strumenti di tutela del consumatore in common law, oltre che costituire utile spunto de iure condendo anche per il legislatore italiano, offre inoltre la misura di come l’ordinamento inglese e quello nostro si attestino, allo stato, su posizioni divergenti, da una parte essendo caldeggiato - quale rimedio generale - il recesso, dall’altra potendosi confidare sulla sola responsabilità quale soluzione percorribile a fronte di tutte indistintamente le pratiche commerciali scorrette. Tale divaricazione induce a prospettare esiti contrari rispetto a quelli auspicatidalla stessa direttiva 2005/29/CE in termini di piena armonizzazione, giacché, pur a fronte di fattispecie pressoché identiche nei diversi ordinamenti, l’adozione di rimedi difformi non potrà che determinare conseguenze variegate sul piano dell’applicazione.