LE DICHIARAZIONI DEI PRIVATI NEI PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI DEL MERCATO

Abstract

La produzione delle certezze pubbliche, a lungo oggetto di monopolio pubblico, ha subito nel corso degli ultimi decenni una forte trasformazione, incidendo anche, più in generale, sulla funzione conoscitiva della pubblica amministrazione. Il processo di semplificazione amministrativa e gli istituti di decertificazione hanno, infatti, favorito una sempre maggiore iniziativa ed assunzione di responsabilità da parte dei cittadini nell’ambito del procedimento amministrativo, al fine di ottenere lo snellimento di quest’ultimo e la contrazione dei tempi dell’azione amministrativa, attraverso la produzione di “autocertificazioni” circa dati ed elementi rilevanti ai fini della conduzione dell’istruttoria. Il ruolo delle dichiarazioni del privato può essere più o meno rilevante ai fini dell’ottenimento del bene della vita avuto di mira, implicando pur sempre un’attività procedimentale da parte dell’autorità amministrativa; in alcuni casi, invece, alla mera attività informativa proveniente dal cittadino è subordinato direttamente l’ampliamento della sua stessa sfera giuridica, come nei procedimenti collegati alla libertà di iniziativa economica non più soggetta a regimi autorizzatori. L’indagine si sofferma, pertanto, su tre settori in cui l’attività informativa da parte del privato interessato all’ottenimento di uno specifico bene della vita è particolarmente estesa o porta con sé implicazioni del tutto peculiari, soprattutto in ordine al momento in cui l’autorità pubblica interviene in funzione di controllo. Il secondo capitolo, quindi, analizza i diversi oneri comunicativi imposti all’operatore economico per l’esercizio dell’attività edilizia, ambito nel quale si sono ridotte nel tempo le ipotesi in cui gli accertamenti dell’amministrazione precedono l’inizio dell’attività privata e dove i regimi amministrativi prevedono un massiccio impiego di dichiarazioni sostitutive, asseverazioni e attestazioni per l’avvio delle diverse iniziative. Significativo in questo senso e particolarmente problematico si presenta l’istituto della s.c.i.a.: anche recenti interventi riformatori sono stati caratterizzati da una spinta liberalizzatrice che si è focalizzata principalmente sulla revisione e sul ripensamento dei modelli dichiarativi, dei quali l’art. 19 della legge n. 241/90 costituisce il principale paradigma. Nel terzo capitolo l’analisi si concentra, invece, sulle dichiarazioni rese dall’operatore economico che partecipi ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto, strumentali alla verifica sul possesso delle qualità necessarie per assumere la commessa pubblica: in tale settore l’esigenza di impiegare lo strumento autocertificativo sulla carenza di cause di esclusione e sulla sussistenza dei requisiti con modalità tali da non pregiudicare il principio di parità di trattamento tra i contendenti si accompagna alla necessità di non frustrare la finalità semplificatoria propria degli strumenti di decertificazione, evitando approcci eccessivamente formalistici. In effetti, esigenze di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento, di trasparenza e di proporzionalità fanno sì che il mero bilanciamento tra il favor partecipationis e la par condicio tra gli operatori non sempre sia sufficiente per l’individuazione dei limiti del soccorso istruttorio. In proposito, già la novella del 2014 al D. Lgs. 163/2006 aveva formalizzato e positivizzato un principio sostanzialistico nella valutazione dei requisiti. Il D. Lgs. 50/2016 sembra aver confermato questo approccio, introducendo ulteriori strumenti preordinati alla semplificazione anche degli oneri dichiarativi. La parte successiva è dedicata all’analisi dell’impiego delle autocertificazioni nei procedimenti volti all’attribuzione di ausili finanziari e benefici pubblici, con particolare interesse per gli incentivi riconosciuti ai produttori di energia elettrica da fonti rinnovabili; questo ambito è caratterizzato da un esteso impiego di strumenti di decertificazione nei relativi procedimenti amministrativi, che danno vita a rapporti anche pluridecennali tra privato e amministrazione che pongono esigenze di salvaguardia del corretto uso di risorse pubbliche. La semplificazione e lo snellimento dell’istruttoria ex ante, sono, comunque, bilanciati, dai controlli su quanto dichiarato ex post. La parte finale della ricerca, quindi, si sofferma sul momento in cui il soggetto pubblico si riappropria dello spazio di intervento che gli è proprio, quello della verifica, che si impone a garanzia del rispetto del principio di legalità ed a tutela degli interessi pubblici la cui cura è affidata all’amministrazione procedente. Proprio in questa fase l’intervento pubblico – a partire dalla sua collocazione temporale rispetto al beneficio conseguito dal privato - e i rimedi eventualmente a disposizione sono in parte differenziati a seconda del diverso ambito di impiego delle autocertificazioni, pur affiancandosi alle verifiche disciplinate in generale dal d.P.R. 445/2000 per le dichiarazioni sostitutive. L’analisi conduce, quindi, a constatare come proprio il concreto atteggiarsi dei controlli incida anche sul corretto funzionamento del meccanismo autocertificatorio e della delega al privato di parte dell’attività conoscitiva dell’amministrazione; al principio di legalità e all’esigenza di garantirne il rispetto si accompagna la necessità di certezza e stabilità delle posizioni giuridiche. Proprio a questo punto, però, possono emergere i limiti dei procedimenti in autocertificazione, se le modalità, i tempi e le conseguenze degli accertamenti successivi sono tali da svilire del tutto l’effettività dell’autocertificazione come istituto di semplificazione; questo accade, in particolar modo, se gli oneri dichiarativi e gli adempimenti che incombono sul privato sono tali da aumentare notevolmente i rischi di dichiarazioni non veritiere dovute a mero errore incolpevole. La ricerca, quindi, conduce ad alcune considerazioni finali. In primo luogo – ma si tratta più di una conferma di quanto era emerso già inizialmente - non esiste una sola autocertificazione, ma tante diverse possibili dichiarazioni, con portata ed effetti collegati alla finalità che l’ordinamento attribuisce loro in vista tanto del bene della vita di volta in volta avuto di mira quanto dell’interesse pubblico che viene in rilievo. Questo significa che la delega della funzione conoscitiva pubblica in favore dei privati deve necessariamente declinarsi in maniera differenziata a seconda del settore in cui è imposto l’impiego delle dichiarazioni e delle attestazioni che sostituiscono parte dell’istruttoria. Il problema generato dall’impiego massiccio delle dichiarazioni dei privati emerge quando queste vengono introdotte con il solo fine di accelerare la conclusione del procedimento, pur avendo ad oggetto elementi la cui effettiva portata possa essere opinabile ovvero rappresentando una realtà che non è già stata qualificata nel mondo giuridico. L’effettivo funzionamento dalle autocertificazioni come istituti di semplificazione dipende, quindi, innanzitutto dal contenuto delle dichiarazioni che l’operatore è chiamato a rendere. Questa stessa effettività dipende dalle modalità con cui è delineato il controllo sulla veridicità, dalla sua estensione, dai limiti temporali e dalle previsioni di conseguenze per il caso in cui lo stesso abbia esito negativo che siano proporzionate alla rilevanza degli oneri dichiarativi imposti al cittadino. Il rischio, infatti, è l’esposizione delle posizioni giuridiche del privato ad una possibile ridefinizione da parte del soggetto pubblico senza limiti di tempo. Il risultato a cui tendere dovrebbe, invece, essere un sistema nel quale semplificazione e snellimento del procedimento non equivalgano a precarietà dei risultati conseguiti.