LA RISOLUZIONE DELLE CRISI BANCARIE: IL BAIL-IN : PROFILI SISTEMATICI

Abstract

Con il presente lavoro si è inteso svolgere un’analisi sulle conseguenze dell’introduzione nell’ordinamento europeo e nell’ordinamento giuridico italiano della nuova procedura di risoluzione. In particolare, l’impianto del presente lavoro si articola in tre capitoli che rispecchiano, in linea generale, la triplice direzione seguita dall’Unione Europea nella costruzione di una disciplina uniforme nella gestione delle crisi bancarie. Nello specifico, nel primo capitolo, si è provveduto ad esaminare l’impatto e, conseguentemente, gli effetti negativi che le crisi bancarie in Europa hanno provocato sulla stabilità economico-finanziaria degli Stati membri. Le cause di tale fenomeno sono riconducibili in primis ad una significativa carenza nella gestione preventiva della crisi, ad una rilevante disomogeneità dello strumentario disponibile per il trattamento di situazioni patologiche nei diversi ordinamenti nazionali e ad un massiccio ricorso agli aiuti di Stato (c.d. bail-out). Il lavoro si sviluppa, dapprima, della disanima della disciplina dettata in materia di aiuti di Stato e dagli orientamenti espressi dalla Commissione Europea culminati nella Comunicazione del 2013 sul settore bancario, che ha determinato l’introduzione del principio del burden sharing. Successivamente, viene analizzata, da un lato, la Direttiva n. 59 del 15 maggio 2014, c.d. «BRRD» (Banking Recovery and Resolution Directive), i suoi obiettivi ed il suo impianto normativo, dall’altro, l’articolato meccanismo di finanziamento della risoluzione. A tal proposito, si sono esaminate talune criticità riguardanti, in particolare, la difficoltà di reperire risorse esterne per il finanziamento della procedura di risoluzione ed il potere attribuito (rectius: che si è avocato la) alla Commissione di escludere o meno il ricorso a risorse esterne con conseguenti effetti anche per gli azionisti e creditori. Si sono, poi, delineati i tratti salienti dei tre pilastri costituenti l’Unione Bancaria Europea. Il lavoro è ulteriormente proseguito, nel secondo capitolo, colla disanima dell’introduzione della BRRD in Italia in seguito all’emanazione del D.Lgs. 180/2015, ponendo in luce i profili problematici scaturenti dall’applicazione della procedura di risoluzione. Tra i molteplici profili problematici individuati, particolare attenzione è stata dedicata al requisito dell’interesse pubblico, la cui mancata definizione pone non pochi problemi interpretativi sulla sua sussistenza in concreto, soprattutto nella misura in cui esso viene elevato a criterio dirimente tra le procedure (di risoluzione o di liquidazione) da attuarsi. Ne consegue un innalzamento del grado di discrezionalità spettante Autorità di risoluzione, sebbene mitigato dal principio di proporzionalità e di «necessarietà» dell’agire della suddetta Autorità. Ampio spazio è dedicato alla disanima della valutazione effettuata dall’esperto indipendente circa la determinazione dell’ammontare delle passività assoggettabili alla svalutazione o a conversione, con particolare riguardo alla sua natura giuridica e alla tutela giurisdizionale approntata dal legislatore. Più nel dettaglio, si è rilevato da un lato, come la valutazione ex ante debba essere considerata espressione della discrezionalità mista, dall’altro, si è riscontrato un vulnus sotto il profilo dell’effettività della tutela giurisdizionale, riconducibile essenzialmente all’esclusione della consulenza tecnica d’ufficio e di altri mezzi istruttori con conseguente rischio di incompatibilità con i principi fondamentali sia costituzionali che sovranazionali. Si è poi provveduto a sviscerare lo strumento del bail-in nelle sue diverse implicazioni, analizzando lo stesso anche nell’ottica del trattamento degli azionisti e creditori alla luce del principio del NCWO. Si è all’uopo evidenziato come anche l’applicazione di siffatto principio, in quanto affidata alle valutazioni ex ante ed ex post aventi in ogni caso carattere previsionale, appaia alquanto difficoltosa sebbene dalla sua applicazione discenda comunque un meccanismo compensatorio. Infine, si è altresì analizzato lo strumento del bail-in sotto il profilo della sua compatibilità con l’ordinamento interno e l’ordinamento europeo, anche con riguardo all’applicazione retroattiva dello stesso. Nonostante la rilevata compatibilità di tale istituto e, più in generale, della procedura di risoluzione, con l’ordinamento interno ed europeo l’evidenza empirica italiana ha mostrato non poche difficoltà a far fronte all’applicazione del principio del burden sharing (meno incisivo dello strumento del bail-in), essendosi constata la costituzione del Fondo di Solidarietà nonché del Fondo di Ristoro Finanziario a sostegno di quei soggetti incisi dall’applicazione del principio medesimo, con conseguente rischio di elusione dello stesso. Da ultimo, nel terzo capitolo, si è provveduto a delineare la tutela approntata per i depositi bancari, con particolare riguardo all’operare della depositor preference, peraltro «estesa» nell’ordinamento italiano, e ai c.d. interventi alternativi dei Fondi di garanzia.