ANAC: UN NUOVO MODELLO DI AUTORITA' INDIPENDENTE?

Abstract

La trattazione che segue ha lo scopo di esaminare gli amplissimi poteri e funzioni attribuiti all’Autorità nazionale anticorruzione dal nuovo codice dei contratti pubblici. In particolare si concentrerà l’attenzione su quegli aspetti più problematici che in questi primi mesi di applicazione del nuovo codice (ma a dire il vero già nella fase antecedente alla sua entrata in vigore) hanno sollevato le maggiori discussioni in dottrina. Dalla disamina dei poteri attribuiti all’ANAC dal nuovo codice dei contratti pubblici, ne emergerà una figura di Autorità di settore sui generis che non conosce eguali nell’esperienza nazionale. In particolare, come si vedrà, mentre l’elaborazione tradizionale in tema di Authorities solitamente distingue da un lato un modello di Autorità di regolazione dei mercati (con funzione principalmente regolatoria), e dall’altro un modello regolativo-giustiziale (con funzioni di vigilanza e di adjudication), al contrario il modello che emerge dal nuovo ‘Codice’ accorpa di fatto le due tipologie di funzioni. Ulteriore aspetto che lascerà propendere per una figura di assoluta novità rispetto al modello che ha sinora caratterizzato l’esperienza nazionale in tema di Autorità amministrative indipendenti riguarda il requisito dell’indipendenza. Come si avrà modo di vedere, infatti, uno degli elementi “tipici” delle Authorities è la particolare posizione di autonomia e indipendenza (in primis: rispetto all’Esecutivo) allo scopo di garantire una maggiore imparzialità e neutralità nei confronti degli interessi coinvolti. Ebbene in riferimento all’Autorità Nazionale Anticorruzione è prevista una particolarissima forma di sostanziale cogestione della funzione regolatoria con il Governo (ci si riferisce, in particolare, alle «linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC e approvate con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti» di cui all’articolo 1, comma 5 della legge di delega, in più punti ripreso nell’ambito del nuovo “Codice”). Un’ulteriore peculiarità del modello di Autorità che emerge dal testo del nuovo Codice è rappresentata dal diffuso riconoscimento all’ANAC di compiti di vera e propria amministrazione attiva, come quelli relativi alla tenuta di Albi e registri, non sempre coessenziali all’esercizio dei richiamati poteri di vigilanza e controllo (basti pensare alla tenuta e all’aggiornamento dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici di cui all’articolo 78, nonché alla tenuta dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti e dell’elenco dei soggetti aggregatori). Ci si soffermerà quindi sulla disciplina del precontenzioso, che rappresenta senza dubbio uno degli aspetti più peculiari e problematici dei nuovi poteri attribuiti all’ANAC. La legge delega ha infatti tentato di raggiungere un punto di equilibrio tra il rafforzamento dei poteri decisori dell’ANAC nella fase precontenziosa e l’esigenza di non istituire un modello paragiurisdizionale foriero di possibili sovrapposizioni e incertezze1 . Tuttavia, nella stesura del Codice si è introdotto nel sistema una disposizione (si tratta dell’articolo 211, comma 2) il cui effetto è quello di rendere di fatto vincolate il contenuto del parere di precontenzioso e addirittura sanzionabile il comportamento del dirigente che non si conformi al relativo contenuto. La disposizione in questione suscita perplessità sia in relazione all’effettiva compatibilità con il generale principio di legalità che opera anche nella materia sanzionatoria amministrativa (si osserva al riguardo che la previsione dell’articolo 211 non rinviene apparentemente un fondamento puntuale nell’ambito della legge di delega) sia per avere introdotto una sorta di presunzione legale di correttezza e legittimità dei pareri di precontenzioso resi dall’ANAC, secondo un modello che rappresenta un unicum nell’ambito del panorama giuridico nazionale. In conclusione si tenterà di rispondere all’interrogativo se alla luce delle novità introdotte sia ancora corretto riferirsi all’ANAC come una autorità amministrativa indipendente oppure se si sia introdotto un nuovo modello di (super) Autorità