I CONTRATTI DERIVATI

Abstract

Il contratto derivato è un negozio alieno: si origina perlopiù in contesti di common law, per poi essere “trapiantato”, senza adattamento alcuno, nella dinamica del sistema normativo italiano. Non è un negozio tipizzato bensì un istituto meramente richiamato dal legislatore speciale. Posta l’assenza di una normativa specifica, il presente studio offre dunque un approccio scientifico e sistemico che, in un costante confronto tra dottrina e giurisprudenza di merito e di legittimità, conduca l’interprete a una corretta costruzione della fattispecie negoziale de qua secondo le categorie proprie del diritto civile. Dopo alcune proposte definitorie, l’indagine si rivolge alla comprensione delle principali tipologie di contratti derivati nonché di alcune clausole comuni in essi ricorrenti; il tutto senza tralasciare la distinzione tra negoziazioni in derivati uniformi e derivati over the counter. Si procede, quindi, ad inquadrare la categoria dei contratti derivati in un contesto normativo multilivello nel quale confluiscono norme di carattere generale, speciale, regolamentare, nonché facoltativamente convenzionale (ad es. ISDA), tutte in costante correlazione con la disciplina sancita per la prestazione dei servizi e delle attività di investimento. I risultati conseguiti permettono di: i) tracciare un disegno unitario della fattispecie mediante il prisma degli elementi essenziali del contratto civilistico; ii) esaminare le patologie più ricorrenti di ciascun elemento essenziale; iii) individuare le rispettive soluzioni rimediali anche in relazione allo specifico settore della negoziazione che interessa la pubblica amministrazione. Sul versante dell’accordo, si rinviene una formazione del consenso diversificata in ragione della classe di appartenenza del contraente-investitore: per l’investitore qualificato o professionale si rimanderà al classico consenso consapevole regolato dal noto principio del caveat emptor (autonomo e autoresponsabile) proprio dei consueti schemi del contratto quadro e/o mandato; diversamente, l’accordo con il cliente retail sarà retto dal consenso c.d. assistito dall’elaborazione critica dell’intermediario in esecuzione del suo incarico di Ufficio di diritto privato. Ufficio, quest’ultimo, funzionale al perseguimento di un interesse privato esterno all’agente e, insieme, di un interesse pubblico qualificato (integrità dei mercati). È il momento della causa: il derivato verrà definito come un contratto aleatorio avente la funzione di gestione e/o di neutralizzazione di un rischio, preesistente (finalità di copertura) o contestualmente assunto (finalità speculativa) mediante la specifica operazione di scambio, propria di ciascuna tipologia di contratto derivato. Il tutto precisando che la finalità speculativa o di copertura dovrà intendersi come propensione a un risultato auspicato, sebbene non garantito a pena di nullità: l’aleatorietà propria del negozio non lo consentirebbe. Per ciò che invece attiene all’oggetto del contratto derivato, in esso si collocheranno le prestazioni riferite ai versamenti in denaro, incluse quelle parametrate al mark to market per la risoluzione anticipata, nonché, in via eventuale, i beni sottostanti da consegnare fisicamente. In proposito, senza dimenticare la componente aleatoria del contratto, che impedisce la determinazione ab initio delle prestazioni pecuniarie (i.e.: prezzo), si ritiene che queste ultime debbano comunque risultare determinabili in base a indici dedotti nella scheda contrattuale, quali il tasso, il cambio, le formule di calcolo e/o i c.d. modelli matematici. In conclusione, per quanto concerne la forma, si rileva come l’art. 23 T.U.F. imponga la redazione per iscritto a pena di nullità per i contratti che regolano le negoziazioni in strumenti finanziari (anche) derivati. Tale sanzione opererà però per il solo contratto quadro e non si estenderà, invece, ai successivi ordini esecutivi.