Le azioni di cognizione nel processo amministrativo

Abstract

La presente ricerca ha avuto ad oggetto la disciplina delle azioni di cognizione esperibili nel processo amministrativo così come positivizzata dal codice del processo amministrativo, approvato con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 ed entrato in vigore il 16 settembre 2010, con cui è stata introdotta per la prima volta nello scenario normativo della giustizia amministrativa la disciplina sistematica delle azioni esperibili nei confronti della Pubblica Amministrazione (artt. 29-32) e delle pronunce giurisprudenziali (artt. 33-37), tracciando nel complesso la portata delle tutele fornite al privato e dei poteri attribuiti al giudice amministrativo per garantire l’effettività e la satisfattività della tutela. Con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento un codice del processo amministrativo che racchiudesse e superasse la precedente normativa contenuta in più fonti legislative in gran parte risalenti nel tempo il cui contenuto normativo è stato nel corso degli anni integrato ed arricchito dall’interpretazione giurisprudenziale. All’interno del complessivo riassetto della disciplina del processo operato dal Codice, un ruolo di particolare importanza è ricoperto dalla positiva previsione delle azioni esperibili dinanzi al giudice amministrativo. Il Legislatore delegato era stato espressamente investito del compito di tracciare la sistematica delle azioni e delle funzioni del giudice “disciplinando, ed eventualmente riducendo, i termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili e la tipologia dei provvedimenti del giudice” e “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”, da armonizzare con l’esigenza di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo” (art. 44, co. 2, lett. a) e b) della legge delega). L’ampiezza della delega sul punto aveva consentito alla Commissione insediata presso il Consiglio di Stato di licenziare un testo fortemente innovativo, che traduceva in termini concreti l'ormai riconosciuta natura di posizione giuridica di diritto sostanziale dell'interesse legittimo ed il principio costituzionale di effettività della tutela, vista la previsione, accanto alle tradizionali azioni, delle azioni di accertamento e di adempimento ed attesa la possibilità di richiedere la condanna dell’amministrazione “all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva, non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni”. Il Governo, invece, ha ritenuto di eliminare gli articoli sull’azione di accertamento e di adempimento, nonchè di limitare il Capo II del Titolo III del Libro I alle sole azioni di cognizione, disciplinando in modo autonomo l’azione di esecuzione e l’azione cautelare rispettivamente nel Libro II e nel Libro IV (ai cui relativi commenti si rinvia per approfondimenti). Gli approdi raggiunti, tuttavia, anche se in parte frutto del timore delle ripercussioni che un intervento sulla disciplina dei rimedi esperibili avrebbe inevitabilmente avuto su aspetti sostanziali del diritto amministrativo e sulla complessiva tutela garantita dall’ordinamento, rappresentano una tappa importante verso un sistema il più possibile orientato a fornire un'adeguata tutela al ricorrente. L’effettività della tutela, infatti, costituisce il punto di partenza ed il punto di arrivo della presente indagine, nella quale proveremo ad analizzare le azioni di cognizione dal punto di vista delle tecniche di tutela che offre al privato nei confronti della pubblica amministrazione. Come avremo modo di analizzare nelle pagine che seguiranno, anche alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale e delle “fughe in avanti” dell’elaborazione pretoria più recente, appare più coerente per un’interpretazione sistematicamente più coerente parlare di tecniche di tutela dell’interesse legittimo e non di azioni. Nel presente elaborato l'indagine sarà condotta esclusivamente sulle azioni di cognizione e al loro interno solo su quelle maggiormente significative ai fini del nostro percorso verso la ricerca dell'effettività della tutela e sulle quali si è maggiormente concentrata l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza all’indomani dell’approvazione del codice. Prima che si giungesse all’attuale tutela dell’interesse legittimo, lo stesso è stato considerato quale posizione meramente processuale o quale oggetto di tutela solo indiretta ed occasionale da parte dell’ordinamento. Il cammino successivo della giustizia amministrativa si è svolto sempre più nella direzione del principio della pienezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo. Grazie anche al codice, le cui disposizioni devono necessariamente essere lette in combinazione, a monte; con il dettato della legge delega (in particolare l’apertura suggellata dall’ art. 44., comma 2, lett. b, n. 4, della legge n. 69/2009 a tutele anche dichiarative e di condanna, oltre che costitutive, volte a soddisfare la pretesa sostanziale della parte vittoriosa) e, a valle, con la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e dei Giudici territoriali che hanno dato linfa operativa alle novità positive. Pertanto, la ricerca svolta è fondata sulle seguenti premesse. L’interesse legittimo, non più considerato quale posizione meramente processuale o quale oggetto di tutela solo indiretta ed occasionale da parte dell’ordinamento, costituisce una posizione sostanziale direttamente tutelata dall’ordinamento giuridico, al cui interno occupa ormai una rilevanza centrale l’interesse materiale al bene della vita. Il giudizio amministrativo non è più solo un processo sull’atto o all’atto, ossia un giudizio sull’atto teso a verificarne la rispondenza estrinseca al paradigma normativo, con salvezza del riesercizio del potere autoritativo ma, ove non vi osti il residuare di sacche di discrezionalità amministrativa o tecnica, assurge a giudizio sul rapporto, teso a scrutinare la relazione regolata dall’atto e, quindi, a valutare la fondatezza della pretesa sostanziale onde regolare la questione controversa. In seguito agli approdi raggiunti nelle decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 e 15 del 2011 (sulla cui valenza nomofilattica in seguito all’introduzione dell’art. 99 del Codice molti autori sono ormai d’accordo), la tutela innanzi al giudice amministrativo conosce oggi anche le azioni atipiche, ove necessarie per conferire idonea e piena a protezione alla situazione soggettiva. Pertanto, partendo dalle premesse esposte ci siamo interrogati sulla possibilità di ritenere l’attuale sistema processuale amministrativo aperto: ad un’azione di annullamento “a geometrie variabili”, in cui posta la tipicità del mezzo, divengono atipiche le pronunce adottabili dal giudice, nei cui poteri potrebbe rientrare anche quello di graduare gli effetti dell’annullamento; una sentenza a contenuto non più tipizzato, ossia nella sola eliminazione ex tunc dell’atto, essendo possibile che in concreto il giudice reputi idonea a soddisfare la pretesa sostanziale un annullamento ex nunc o solo parzialmente retroattivo o, infine, un accertamento dell’illegittimità a fini meramente conformativi e senza esiti demolitori; all’esperimento di azioni di condanna al conseguimento del bene della vita la cui spettanza sia stata previamente accertata, c.d. azione di adempimento; all’esperimento di azioni di mero accertamento, tese alla dichiarazione giudiziaria in ordine a situazioni di fatto e di diritto, ammissibili quando ricorra una res dubia e sussista l’interesse alla sua chiarificazione. In passato si è sempre potuto fare a meno della disciplina positiva delle azioni, o meglio, è riuscito a soddisfare alcune esigenze e spinte verso una tutela che non fosse soltanto quella dell’annullamento dell’atto illegittimo, con soluzioni giurisprudenziali, in alcuni casi, o con interventi mirati del legislatore, in altri. Ora, all'indomani del codice del processo all'azione di annullamento sono state affiancate altre azioni tipiche e sono configurabili ulteriori domande di tutela atipiche. L’intervento normativo, anche se da tanti auspicato, in molti casi non ha centrato l’obiettivo voluto e non ha risolto i dubbi e le incertezze che un intervento positivo dovrebbe comunque sedare. Al riguardo si attende con ansia il nuovo correttivo che dovrebbe giungere prima dell'estate. Al termine di questo studio sulle azioni di cognizione nel processo amministrativo sono certamente maggiori gli spunti per una riflessione futura che le certezze dell’elaborazione presente, ma questo, forse, denota che la strada imboccata è quella giusta. La disciplina delle azioni che emerge dall'analisi effettuata risulta configurabile in termini di atipicità sia con riferimento alle tutele esperibili che alle pronunce adottabili dal giudice, nonché con riferimento agli effetti di quest’ultime, di per se stessi graduabili. Ciò che sembra ormai assodato è che l’interesse legittimo si giova ormai delle stesse tutele da sempre godute dal diritto soggettivo. La dilatazione della tutela accordata all’interesse legittimo lascia, tuttavia, intatta l’essenza di tale posizione soggettiva, che continua ad essere una posizione dialettica che dialoga con il potere precettivo, ad esercizio unilaterale, della pubblica amministrazione. Detto in altre parole, il soddisfacimento dell’interesse al conseguimento (o alla protezione) del bene della vita non è accordato in via immediata dall’ordinamento giuridico, essendo sempre necessaria l’intermediazione dell’attività amministrativa a ciò deputata. Ne deriva che l’interesse legittimo, pur se tutelato in modo pieno, resta posizione che dialoga con l’esplicazione del pubblico potere. A conferma di tali considerazioni si pone, a livello positivo dall’art. 34, co. 2, del Codice più volte richiamato, il quale prevede, quale limite generale alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, che il giudice non possa pronunciarsi su poteri non ancora esercitati. Il giudice amministrativo, alla stregua dell’art. 103 Cost. e prima ancora del principio della separazione dei poteri, non è una pubblica amministrazione deputata all’esercizio del potere ma un organo volto a verificare la correttezza dell’esercizio del potere stesso. Pertanto, il sindacato giurisdizionale non potrà mai essere volto all’attribuzione immediata del bene della vita, mediante l’inammissibile esercizio diretto e sostitutivo del potere amministrativo, ma riguarderà sempre l’esercizio del potere pubblicistico, sia pure con un’intensità che, in caso di potere vincolato, si può tradurre nel riconoscimento della spettanza del bene della vita ingiustamente negato dall’amministrazione Alla luce di ciò, emerge come la riflessione sull’ammissibilità di nuove forme di tutela oscilli tra due poli: l'effettività della tutela, da un lato, e il perdurare delle peculiarità di un diritto centrato sul continuo fluire del potere amministrativo e sul divieto di sostituzione del giudice all’amministrazione, tranne nei casi tassativamente previsti, dall’altro.