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Title: La disciplina giuridica dell'immigrazione e i suoi rapporti con i principi costituzionali
Authors: Casatelli, Maria Flavia
metadata.dc.contributor.advisor: Bonfiglio, Salvatore
Issue Date: 29-Apr-2010
Publisher: Università degli studi Roma Tre
Abstract: La ricerca si è incentrata sulle non poche problematiche di natura costituzionale della condizione giuridica dello straniero. Il lavoro lo si è articolato in tre capitoli. Si è avviato il primo capitolo con la considerazione di come l’ordinamento giuridico italiano si caratterizzi per non avere una definizione di straniero. Sono state dottrina e giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, che hanno tentato, con esiti peraltro soddisfacenti, di colmare tale lacuna, definendo lo straniero come colui che non ha la cittadinanza italiana. Anche la nostra Costituzione, nell’unica norma in cui si può trovare il termine straniero, l’articolo 10, secondo comma, lo utilizza in maniera generica, e non sembra fornire una chiave interpretativa univoca per stabilire quale sia il suo significato alla luce delle varie e diverse figure soggettive che a quel termine stesso si possono riferire (straniero comunitario e extracomunitario regolare, irregolare, clandestino - apolide, rifugiato, richiedente asilo). Da un punto di vista giuspubblicistico, dunque, è stato facile notare come l’elemento comune a tutte le figure giuridiche riconducibili al termine straniero, sia rappresentato dall’assenza, in capo a ciascuna di esse, della cittadinanza italiana. Se dalla Carta costituzionale ci si sposta al codice civile, e precisamente all’articolo 16 delle disposizioni sulla legge in generale, si è potuto appurare come, anche in un ottica privatistica, non sembra emergere una definizione di straniero. Tuttavia, la giurisprudenza ha interpretato tale concetto in maniera assai diversa, facendo riferimento non ad un aspetto negativo bensì positivo. Il Consiglio di Stato intervenuto a tal proposito, ha infatti evidenziato come il legislatore, per cercare una definizione di straniero, abbia seguito il criterio positivo, identificandolo come colui che possiede la cittadinanza di uno Stato estero. Alla luce del fatto che quando si parla di straniero o immigrato, ci si riferisce a colui che non è cittadino, si è analizzato il binomio straniero - non cittadino il quale riveste, oggi, un ruolo particolare rispetto al passato, in virtù di una diversa concezione del concetto di cittadinanza, spogliata del suo storico legame con la nazionalità, svincolata ed autonoma rispetto alla statualità. Una riflessione sul concetto giuridico della cittadinanza sembra ancora più necessaria in virtù di un ripensamento della sua dimensione statalistica, anche alla luce della novità costituzionale della cittadinanza europea. Si è potuto dunque constatare come vi sia una propensione a ritenere che l’universalismo dei diritti e il particolarismo dell’appartenenza non si conciliano più con la classica concezione della cittadinanza. Se la vecchia categoria giuridica della cittadinanza e della sovranità è di fatto in crisi, ciò dovrebbe avere delle ripercussioni, positive, in merito al riconoscimento dei diritti in capo al non cittadino, non come accesso ai diritti, ma, per riprendere le parole arendtiane, come riconoscimento del diritto ad avere diritti. Il problema dello straniero (sia esso rifugiato, apolide, sans papiers, clandestino), infatti, è anche e soprattutto un problema di riconoscimento dei diritti all’individuo quando questi non è cittadino. L’attenzione si è quindi rivolta ai diritti fondamentali della persona umana, nella misura in cui sono estensibili anche agli stranieri, in una dimensione non solo nazionale, ma anche europea ed internazionale. Si è avuto modo di appurare come dottrina e giurisprudenza si siano mosse negli anni verso il riconoscimento dei diritti fondamentali della persona con una portata ed una validità universale, il cui fondamento risiede nel più alto valore etico-giuridico: la dignità. In nome di quella dignità si dovrebbe esigere il riconoscimento dell’uomo come cittadino del mondo, a prescindere da ogni differenza culturale-religiosa, da ogni frontiera geopolitica, da ogni eventuale posizione regolare o meno in un Paese straniero. Dignità umana che, in quanto fondamento dei diritti fondamentali, potrebbe addirittura sostituirsi, secondo Peter Haberle, alla sovranità popolare: il popolo sovrano non avrebbe, sostanzialmente, il potere di scalfire il valore supremo della dignità. A seguire si è articolata la ricerca su una breve ma interessante ricostruzione dei diritti dello straniero nello Statuto Albertino e nel Codice civile del 1965. In particolare si è evidenziato come le norme contenute nel vecchio codice civile riconoscessero allo straniero residente gli stessi diritti del suddito. Questi era soggetto a forme di sorveglianza come gli italiani, ai sensi della legge sull’ordine pubblico del 1889. L’articolo 3 del codice del 1865, per cui “ Lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini”, ebbe la caratteristica di essere autonomo, diverso e profondamente innovativo, con aspetti liberali e progressisti, rispetto al corrispettivo articolo 11 del Code Civil francese, ispirato alla condizione di reciprocità di trattamento, probabilmente in osservanza dell’ottica del ridimensionamento dei valori universalistici promossi e sostenuti dalla Rivoluzione francese. I redattori del codice italiano, respingendo il contenuto della codificazione napoleonica e accogliend o invece le idee del giurista ottocentesco Pasquale Stanislao Mancini, avevano evitato di includere la condizione di reciprocità, con la speranza che quella norma potesse essere da esempio per gli altri Stati. Una speranza delusa visto che la reciprocità viene introdotta nel codice civile del 1942: dispute dottrinarie sull’articolo 16 non hanno ancora sciolto il nodo se la Costituzione, con il suo articolo 10, II comma, abbia o meno abrogato la condizione di reciprocità. Attenzione assoluta è stata posta verso gli articoli 2, 3 10, secondo comma, della Costituzione, che rappresentano il fulcro per un’analisi della disciplina della condizione giuridica dello straniero nell’attuale ordinamento, dunque lo spirito attraverso cui leggere la realtà in tema di migrazioni e diritti, oltre a costituire la chiave di lettura interpretativa per sostenere, eventualmente, approcci di modernizzazione o di riforma inerenti i fenomeni migratori e le tutele dei soggetti ad essi sottesi. Ciò vale sia che si aderisca a quella parte della dottrina che muove dai diritti fondamentali dell’individuo che, ai sensi dell’articolo 2, vengono riconosciuti inevitabilmente anche allo straniero in quanto persona umana, sia che si aderisca ad altra parte della letteratura che si muove invece partendo dalla riserva di legge dell’articolo 10 secondo comma, che garantisce ugualmente il non cittadino attraverso le non poche tutele fissate dalle norme internazionali generali o patrizie che siano. Non si poteva non prestare attenzione agli effetti della riforma dell'articolo 117 della Costituzione sulla condizione giuridica dello straniero. La riforma del titolo V della Costituzione, infatti, ha in qualche modo rivoluzionato l'articolo 117, attraverso l'introduzione, al suo primo comma, del riferimento agli obblighi internazionali cui deve sottostare la potestà legislativa statale oltre che regionale. Ne discende che il diritto internazionale, sia esso pattizio che consuetudinario, assume oggi un ruolo preminente, anche nella disciplina giuridica dell'immigrazione, rispetto al periodo anteriore alla riforma del 2001, quando l'unico “ aggancio costituzionale” alle norme internazionali era rappresentato dal secondo comma dell'articolo 10 Cost. Ma anche il suo secondo comma appare di fondamentale importanza, per il rapporto che intercorre tra le competenze dello Stato, delle Regioni e degli Enti locali a fronte della disciplina del fenomeno migratorio, in quel quadro attuale in cui si tende ad operare una suddivisione tra politiche dell’immigrazione e politiche per l’immigrazione di competenza, rispettivamente, statale e regionale. L’analisi si è poi spostata sui diritti fondamentali dello straniero alla luce della giurisprudenza costituzionale e degli orientamenti dottrinari, avendo particolare riguardo anche ai diritti sociali fondamentali, sebbene limitatamente a quelli rispetto al cui riconoscimento lo straniero ha avuto maggiori difficoltà. Si è prestata attenzione quindi al diritto alle prestazioni di assistenza e previdenza sociale, al diritto alla salute come corollario del diritto alla vita, al lavoro nella sua doppia veste di diritto al lavoro e di diritti del lavoratore, al diritto all’abitazione, sia nell’accezione di requisito indispensabile per l’ingresso ed il soggiorno sul territorio nazionale, sia in quella relativa all’edilizia residenziale pubblica. Si è poi portato avanti il discorso quanto mai delicato sui diritti politici degli stranieri, il quale si inquadra nella più ampia riflessione in tema di cittadinanza. I diritti di cui agli articoli 48, 49, 50 e 51 contenuti nella Costituzione, sono infatti l’espressione del rapporto tra cittadinanza ed identità nazionale e del legame esistente tra individuo-cittadino e comunità statale. Del resto non stupisce che lo spirito dei nostri padri costituenti fosse profondamente legato alle categorie giuridiche di cittadinanza, sovranità e popolo, in un contesto storico che era lontanissimo da fenomeni quali, ad esempio, l’immigrazione, la libertà di circolazione delle persone, la cittadinanza europea. La crisi che oggi coinvolge lo Stato-Nazione, a fronte non solo dei processi di comunitarizzazione che hanno creato organismi sovranazionali, ma anche dei fenomeni come la globalizzazione, le migrazioni di massa e le relative forme di multiculturalismo e di meltingpot, porta inevitabilmente ad un ripensamento delle forme classiche di cittadinanza, verso tendenze più aperte che coinvolgono anche le forme di partecipazione alla vita pubblica, non solo locale, e non solo dei cittadini. Anche la dottrina si è divisa in tal senso, una parte di essa orientata verso una concezione dei diritti politici come diritti spettanti esclusivamente ai cittadini, escludendo de facto il non cittadino dal loro esercizio, mentre un’altra parte, molto più sensibile a possibili estensioni dei diritti politici ai non cittadini, soffermatasi sull’analisi e sulla lettura del testo costituzionale, non sembrerebbe escludere toutcourt gli stranieri dall’esercizio di quei diritti. Non sono mancate considerazioni in merito a qualche timido segnale di apertura nell’estensione dei diritti politici agli stranieri sia a livello di legislazione nazionale che regionale. Non poteva poi mancare un confronto tra il cittadino comunitario ed extracomunitario in ordine alla libertà di circolazione e soggiorno, in virtù del fatto che essa è una di quelle libertà che più di ogni altra assume degli aspetti di modernità, legati proprio ai processi comunitari, non solo come caratteristica ultima del libero mercato avviato con i primi trattati istitutivi dell’Europa, ma come strumento di affermazione delle politiche europee che con il Trattato di Maastricht hanno dato vita all’Unione europea. Nel secondo capitolo si è invece proceduto verso un’analisi attenta e dettagliata della legislazione italiana in materia di immigrazione, facendo emergere gli elementi di criticità di quella legislazione rispetto ai principi costituzionali, prendendo spunto dalla dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale. Si è partiti dalla politica migratoria italiana tra Tulps e circolari, per poi trattare la prima legge organica sugli stranieri in Italia: la 943/1986, la prima legge di previsione dei flussi migratori, la legge “Martelli”, e la prima legge di previsione del sistema delle quote, la legge “Turco-Npolitano” con le sue successive modifiche ad opera della legge “Bossi-Fini” e del pacchetto sicurezza (nonché del tanto discusso reato di clandestinità). Nell’ambito della disciplina legislativa dell’immigrazione, particolare riguardo si è avuto per le due forme d i allontanamento, il respingimento alla frontiera e l’espulsione e per i centri di permanenza temporanea, in quanto maggiori sono state qui le violazioni del diritto alla libertà personale e del diritto di difesa. Ci si è infine chiesti se ancora esiste un diritto all’unità familiare a fronte delle restrizioni che anche la più recente normativa in materia ha operato nei riguardi del ricongiungimento familiare Infine non poteva non farsi una panoramica sui rapporti tra Europa e immigrazione, in particolare attraverso l’indicazione di alcune tra le tappe fondamentali che hanno contraddistinto la politica dell’Unione nella materia che qui interessa. Primo tra tutti, il passaggio dal metodo intergovernativo previsto dal Trattato di Maastricht a quello comunita rio, ad opera del Trattato di Amsterdam in vigore dal 1 maggio 1999, relativo alla tematica dell’immigrazione. La comunitarizzazione delle materie quali immigrazione, asilo, visti ed altre procedure connesse la libera circolazione delle persone, ed il loro inserimento nel settore dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, ha sicuramente contribuito alla realizzazione di quella politica europea in tema di immigrazione, sebbene caratterizzata, ancora oggi, da limiti ed incertezze. Così come l’incorporazione dell’aquis di Schengen nel processo di comunitarizzazione dell’Unione ha segnato un passo in avanti proprio di quel diritto europeo dell’immigrazione. Dunque l’Europa come soggetto competente non solo di quelle politiche in tema di immigrazione rivolte ai cittadini comunitari, la cui massima espressione è rappresentata dagli istituiti della libertà di circolazione e soggiorno e della cittadinanza europea, anche quelle relative ai cittadini dei paesi terzi che, a qualunque titolo, si trovano sul territorio europeo. Questo in un’ottica che considera meritevole di tutela e di protezione lo straniero non in quanto tale, ma in quanto individuo e persona umana, a prescindere da quale sia il suo rapporto con lo Stato membro. L’analisi del secondo capitolo ha fatto intendere come il testo attuale di riferimento della disciplina giuridica dell’immigrazione, il testo unico così come novellato dalla Bossi-Fini, è un testo che è stato elaborato in un contesto storico particolarmente grave e teso quale era quello successivo all’11 settembre 2001, per cui ben si potrebbe comprendere la sua articolazione in termini più di tutela del territorio nazionale che non in quelli di accoglienza e ospitalità relativamente al fenomeno migratorio. Tuttavia sembra esserci un’incongruenza che mal si concilia con l’inarrestabile affluenza da più parti di persone in cerca di una nuova territorialità che coinvolge tutte le Nazioni europee e che rappresenta un fenomeno sociale non trascurabile né risolvibile con leggi che ne arginino la portata. È inoltre assolutamente incongruente rispetto a quel fenomeno che da tempo si studia e che ha preso il nome di “globalizzazione”, e con cui si sta ad indicare una crescita progressiva delle relazioni e degli scambi a livello mondiale in diversi ambiti, il cui effetto primo è una decisa convergenza economica e culturale tra i Paesi del mondo. Ultimo capitolo è stato quello relativo al diritto di asilo, il cui studio non poteva mancare ai fini dell’attualità del presente progetto. Infatti, i recenti episodi di respingimenti di immigrati, in particolare verso lo stato libico, che hanno letteralmente invaso le “cronache” e le “politiche” italiane nella scorsa estate, hanno evidenziato che il diritto di asilo ed il relativo divieto di non refoulement non sempre sembra essere rispettato. A peggiorare la situazione del migrante asilante, si badi bene, e non del migrante economico, si aggiunga il fatto che l’Italia continua ad essere l’unico Stato dell’Unione Europea che è privo di una normativa specifica ed organica sul diritto di asilo. Una realtà che pesa soprattutto da quando il nostro Paese è divenuto, dagli anni ’80 in poi, una “terra di asilo” e non più solamente un luogo di transito per rifugiati. L’esigenza di sicurezza interna dei singoli Stati e de ll’Unione Europea rispetto ai continui flussi migratori, dopo gli avvenimenti terroristici degli ultimi tempi, di cui la stessa Europa è stata teatro, dovrebbe tener conto della differenziazione della differenza di cui sopra, quella cioè tra immigrato econ omico e immigrato richiedente asilo, tanto da non collocare il richiedente asilo nel fenomeno migratorio globale, perché ciò comporta come rischio la mancata protezione di questa persona. Il restringimento che molti Paesi europei stanno attuando alle front iere, se per un verso potrebbe essere condivisibile per porre un freno all’immigrazione clandestina, non può esserlo dall’altro verso quando si pregiudica chi alla frontiera giunge per salvare la propria vita. Viene alla mente una domanda spontanea: se il numero dei richiedenti asilo diminuisce statisticamente, però a monte non diminuiscono le persecuzioni nel mondo, che fine fa il perseguitato? Questa è la conseguenza di quando si nega la possibilità di accesso al territorio: il diritto di chiedere asilo è privo di significato. Alla luce di queste considerazioni emerge la necessità concreta di una politica non solo nazionale ma anche europea che sappia bilanciare le diverse esigenze, nel pieno e totale rispetto del valore e della dignità di quelle persone, rifugiati e richiedenti asilo, vittime di violazioni di diritti umani. Infine si sono espresse delle considerazioni conclusive in merito alla tematica trattata.
URI: http://hdl.handle.net/2307/592
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T - Tesi di dottorato

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