Autorita' indipendenti e contratto : il caso dell'Autorita' per l'energia elettrica e il gas

Abstract

La ricerca su “Autorità indipendenti e contratto. Il caso dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas” affronta, dal punto di vista civilistico, i problemi che la regolazione dei mercati da parte delle Autorità indipendenti pone in relazione al contratto. Nel primo capitolo si introduce il tema della regolazione, dei rapporti tra diritto civile, diritto pubblico e diritto dell’economia con l’obiettivo di individuare quali sono i punti di contatto tra disciplina del mercato e disciplina del mercato e di offrire una panoramica dell’attuale dibattito sul tema. Presentato il dibattito della nozione di regolazione del mercato e denunciatane la portata non ancora sufficientemente definita del concetto (e, quindi, il fatto che il riferimento generico alla “regolazione dei mercati”, allo stato, non è utile per affrontare rigorose trattazioni scientifiche dei fenomeni in corso), la ricerca si concentra sull’attività delle Autorità indipendenti normalmente e positivamente ricondotta alla regolazione dei mercati in senso proprio e, in particolare, sull’attività normativa di queste istituzioni pubbliche di regolazione. L’obiettivo diviene, quindi, comprendere se la regolazione proveniente dalle Autorità indipendenti crea nuovi problemi giuridici in materia contrattuale, così come da molti denunciato, e se questo comporti un mutamento rispetto alle concezioni tradizionali del contratto e delle sue fonti di disciplina. L’indagine si inquadra, quindi, in maniera specifica, tra quelle che riguardano più in generale il tema dei rapporti tra contratto, attività di impresa e mercato, e l’interazione delle rispettive discipline. L’opzione metodologica prescelta è quella di studiare tali interazioni partendo da un modello reale di regolazione amministrativa dei mercati e di autonomia privata. Peraltro, se è vero che già da tempo il concetto di autonomia privata ha ricevuto qualificazioni più o meno condivise sulla sua portata (grazie, peraltro, a ricerche che hanno iniziato a ri-costruirlo partendo dal dato positivo), questo lavoro verifica come il concetto di “regolazione” del mercato sia ancora assai dibattuto nel settore giuridico, sicché l’aprioristica adesione all’una o all’altra definizione del fenomeno della “regolazione” rischierebbe di inficiare ogni ricostruzione e spiegazione successiva dello stesso. Per questo motivo, nel secondo capitolo, l’analisi si concentra sulla disciplina di uno specifico mercato regolato, quello dell’energia elettrica, del quale offre una panoramica analizzando le varie delibere adottate dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas in grado di incidere sull’autonomia privata, indicandone gli aspetti problematici e le forme con le quali esse operano. Il settore dell’elettricità si caratterizza di una pluralità di fasi imprenditoriali (la generazione, la trasmissione, la distribuzione e la fornitura dell’energia); l’attenzione si focalizza, in particolare, sulla fase finale della filiera elettrica, l’unica fase che, insieme a quella della generazione è stata completamente liberalizzata a partire dal luglio 2007 e per la quale, quindi, il fenomeno dell’interazione tra gli atti normativi di regolazione dell’Autorità e il principio di autonomia privata si pone nei suoi aspetti più interessanti. Nel terzo capitolo -maturata la consapevolezza che l’Autorità detta le regole della fase precontrattuale o successiva alla conclusione del contratto; impone un determinato contenuto scegliendo quali clausole determinare di imperio e in che modo strutturarle; disciplina la forma; estende tutele e garanzie contrattuali che il legislatore ordinario ha riconosciuto solo ad alcuni soggetti; sostituisce il codice di condotta autonomamente definito dagli operatori di mercato con un codice da essa predisposto e imposto-, si verificano condizioni e presupposti per la legittima incidenza dell’autorità sull’autonomia delle parti. Il più delle volte l’Autorità agisce senza che una precisa disposizione di legge ne abbia appositamente previsto e disciplinato il potere. L’analisi si incentra, perciò, sulle nuove fonti del diritto dei contratti. Il problema è nuovo per il diritto civile o, almeno in molti aspetti, si presenta in forme diverse dal passato per ampiezza e qualità dell’incidenza sulla disciplina contrattuale. Rifiutando le tesi che la attribuzione di poteri regolatori possa giustificare qualsiasi intervento che l’Autorità ritenga di ricondurre ad esigenze di regolazione, e escludendo artificiosi o opportunistici stravolgimenti dottrinari del sistema costituzionale delle fonti, si aderisce alla teoria della natura secondaria degli atti normativi delle Autorità. Si suggerisce a riguardo che, in materia contrattuale, ai tradizionali principi dell’azione delle Autorità elaborati dalla teoria pubblicistica deve aggiungersi anche il rispetto del principio di autonomia privata così come emergente dalla legislazione europea e ordinaria, il quale si impone, secondo la sua portata attuale, come principio fondamentale della materia, alla normazione secondaria. Quest’ultima, quindi, in assenza di precise indicazioni da parte delle fonti sovraordinate, non può considerarsi autorizzata ad alterare i caratteri che tale principio ha in virtù della legge ordinaria, della legislazione comunitaria e, naturalmente, della Costituzione. In aggiunta alle funzioni e agli scopi scientifici per i quali, tradizionalmente, sono state studiate e proposte nel tempo diverse ricostruzioni del principio di autonomia privata, quindi, lo studio della portata del principio di autonomia è oggi necessario e utile anche per definire un concetto che si impone precettivamente come elemento di valutazione nell’esercizio del potere normativo delle autorità amministrative pubbliche quali sono le Autorità indipendenti. Altro aspetto analizzato è quello della portata dell’incidenza autoritativa (amministrativa) sul contratto e, in particolare, sul suo contenuto. Il tema è quello relativo al valore, nell’economia contrattuale, delle determinazioni eteronome dell’Autorità. La tesi si conclude, quindi, con una riflessione sul ruolo del contratto nel diritto della regolazione. In virtù della sempre più marcata funzionalizzazione di esso ad obiettivi generali e pubblici il contratto diventa strumento per la costruzione dei mercati in senso concorrenziale e può quindi annoverarsi tra gli strumenti attraverso i quali passa la regolazione pubblica, accanto a quelli tradizionalmente individuati dalla dottrina pubblicistica.