Il diritto di ritenzione nella prospettiva storico comparatistica

Abstract

Il progetto di ricerca verte sul diritto di ritenzione, vale a dire il diritto del creditore di trattenere presso di sé una res, normalmente si tratta di denaro, rifiutandone la restituzione sino a quando tutte le sue pretese creditorie, comprese quelle accessorie connesse al credito, siano state pienamente soddisfatte dal debitore. Innanzitutto preme evidenziare come si sia ritenuto di aprire il progetto scientifico sul diritto di ritenzione, nel primo capitolo, con un espresso riferimento all’autotutela privata, intesa come possibilità per il singolo di farsi giustizia da sé, soffermandosi in particolare sulla difficoltà di individuare una categoria unitaria ed univoca di autotutela, dal momento che essa non trova una disciplina sistematica all’interno del nostro ordinamento, bensì fa capolino in una serie di disposizioni satellite che, in modo frammentario ed occasionale, indirettamente la richiamano. Si è riflettuto, poi, sulla circostanza per cui, molto probabilmente, la scelta di politica legislativa che il compilatore del nostro codice ha adottato è frutto di un pregiudizio nei confronti di questa categoria giuridica, nel senso che tale istituto è stato implicitamente ricollegato ad un’idea di diritto primitiva e barbara ove vigeva la legge “del più forte”, e dove il singolo poteva farsi giustizia da sé, senza osservare le regole poste dalle Istituzioni dello Stato. Da qui, per una parte della dottrina si è sentita la necessità di formulare una definizione che potesse in qualche modo delineare i confini di questo istituto giuridico. In tal senso, l’autotutela è stata definita come quel generale potere di difendere la situazione giuridica di cui si è titolari mantenendo inalterata la situazione esistente ovvero ripristinando, laddove la legge espressamente lo prevede, lo status quo ante rispetto ad un determinato rapporto obbligatorio. In tal modo, mediante il richiamo di quelle disposizioni che vietano l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni (cfr. gli artt. 392 e 393 cod. pen. che disciplinano le ipotesi di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza, rispettivamente, sulle cose e sulle persone) e attraverso la riflessione sulle scelte di politica legislativa sottese all’assenza di una definizione compiuta di autotutela, si è passati ad individuare, all’interno della categoria dell’autotutela privata, il diritto di ritenzione sposando, così, quell’orientamento dottrinario che vede l’autotutela come rimedio eccezionale ed, in quanto tale, tassativamente previsto dal legislatore allo scopo di consentire al privato interessato la facoltà di provvedere a conservare ed attuare quello stato di fatto conforme al suo diritto insoddisfatto o minacciato. Ragionando sull’autotutela, si è pervenuti a differenziarla a seconda del carattere attivo o passivo che la connota, vale a dire in funzione preventiva o in reazione ad un comportamento della controparte inadempiente. L’autotutela in funzione preventiva consente a colui che risulta essere titolare di un diritto soggettivo il potere di tutelarlo con la forza contro le altrui ingerenze che, in qualche modo, possano potenzialmente interferire con il pieno godimento del bene oggetto della posizione giuridica de quo. In dottrina c’è chi (i.e. Betti che, in proposito, richiama, a titolo esemplificativo, l’art. 713 cod. civ. che autorizza chi ha sciami di api ad inseguirli sul fondo altrui) ha parlato di autotutela cautelare visto lo scopo di tutelare il diritto contro una potenziale lesione del diritto del suo titolare caratterizzata da una sorta di anticipazione degli effetti sanzionatori che ne derivano. D’altro canto si è dato conto dell’esistenza di una forma di autotutela in funzione reattiva allo scopo di reagire appunto al verificarsi di una situazione lesiva quando questa risulti in corso ovvero provvedendo alla rimozione della situazione che ne ostacola il suo libero godimento ripristinando lo status quo ante. Va da sé, in questa ipotesi, della necessaria proporzione tra l’offesa e la conseguente difesa, pena il sorgere di un profilo di responsabilità dell’autore della condotta reattiva. Accanto all’autotutela c.d. attiva, in dottrina si rintracciano casi di autotutela passiva che sorge in presenza di rapporti obbligatori a prestazioni corrispettive allorquando il soggetto che agisce in autotutela lo fa ponendo in essere un comportamento di resistenza all’altrui pretesa. Proprio tale condotta è quella che rintracciamo nel diritto di ritenzione in tutti quei casi in cui la previsione legislativa opera a tutela di chi detiene una cosa altrui, in relazione alla quale abbia sopportato spese o crediti da far valere in virtù di un precedente rapporto giuridico già sorto tra le parti. Si è proseguita l’indagine, poi, esaminando altri casi di autotutela passiva come ad esempio l’eccezione d’inadempimento, che costituisce una reazione del soggetto che, in alternativa alla risoluzione del contratto, in virtù del sinallagma contrattuale, si pone in essere per reagire all’inadempienza della controparte. Tuttavia se entrambi gli istituti rappresentano, a ben vedere, due tipologie di autotutela passiva, occorre però evidenziare le differenze esistenti: se nel diritto di ritenzione il rifiuto di riconsegnare la cosa opera come meccanismo di coazione psicologica sul debitore inadempiente, invece nell’eccezione d’inadempimento il rifiuto di dare luogo alla prestazione dedotta in obbligazione si fonda sul sinallagma stesso tipico dei contratti a prestazioni corrispettive. Ci si è, così, soffermati, nell’ambito della fattispecie retentoria, sul ruolo svolto dall’autotutela privata che opera in funzione di garanzia patrimoniale a vantaggio del creditore richiamando i principi enunciati dall’art. 2740 cod. civ. Ciò significa che, posta la definizione di garanzia come quel rimedio che consente al creditore di raggiungere il risultato dedotto in obbligazione anche allorquando venga meno la prestazione del debitore o malgrado la sua opposizione o inerzia, il diritto di ritenzione rappresenta uno stimolo azionato dal creditore che, generando un meccanismo di coazione psicologica per il debitore, fa sì che quest’ultimo adempia soddisfacendo, così, l’interesse del creditore. In tal modo lo strumento ritentorio azionato dal creditore in via di autotutela, altro non è che l’espressione della garanzia patrimoniale e, quindi, il riflesso di quel principio di responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 cod. civ. Nel secondo capitolo si è proceduto ad inquadrare il diritto di ritenzione all’interno del codice civile da un punto di vista squisitamente del diritto sostanziale andando ad analizzare i presupposti, la nozione, il contenuto e l’oggetto, con particolare attenzione alle differenze tra ritenzione semplice e ritenzione privilegiata. Ci si è soffermati anche sull’excursus storico-comparatistico del diritto di ritenzione andando ad individuare che la figura del diritto di ritenzione risale al diritto romano che ne conosceva una casistica variegata che consentiva al possessore di retinere una determinata res fino a concorrenza del pagamento dovutogli per riparazioni, migliorie o, perfino, danni derivanti dalla cosa medesima. Una figura generale di ritenzione fu ignota al diritto intermedio e non trovò ingresso nella codificazione francese che ne disciplinò, più che altro, singole ipotesi isolate fungendo da modello per i codici preunitari e per il codice civile italiano del 1865 e, di conseguenza, per l’attuale. Diversamente da questa impostazione che può definirsi “satellitare”, il BGB ammette e prevede il diritto di ritenzione disciplinandolo in modo organico e sistematico all’interno dell’impianto codicistico tedesco, stessa sorte spetta alla ritenzione disciplinata sisistematicamente sia nell’ordinamento svizzero che austriaco. Nel terzo capitolo l’oggetto dell’indagine va a soffermarsi sulle fattispecie legali di ritenzione presenti nel nostro ordinamento, con particolare considerazione sulla comparazione tra l’istituto ritentorio e i principali contratti tipici ed i diritti reali di garanzia, con particolare riguardo al divieto del patto commissorio. Qui si è voluto mettere in luce che il diritto di ritenzione non compete, in generale, a qualsiasi creditore che possegga ovvero detenga una determinata res. Bensì tale diritto viene attribuito di volta in volta dal legislatore ad un dato creditore sulla base di una valutazione normativa relativa ad un bilanciamento dei contrapposti interessi tra quello del creditore ad essere soddisfatto del credito rispetto a quello del debitore a riavere la cosa. Dall’osservazione critica delle diverse norme che, nel nostro codice civile, prevedono il diritto di ritenzione è possibile rintracciare un tratto comune: l’esigenza che il credito per spese o prestazioni eseguite per la cosa trovi in essa uno strumento di garanzia. In tal modo è possibile delineare un primo gruppo di disposizioni che utilizzano la ritenzione come uno strumento di garanzia per le spese fatte per la cosa ritenuta; e secondariamente un altro gruppo che riconoscono tale diritto a chi risulta creditore per servizi o lavori in base ad un rapporto contrattuale. Notiamo come sussista una connessione tra res e credito, che giustifica la ritenzione accordata al creditore a garanzia di un credito per una prestazione di cui la cosa è stata lo strumento o l’oggetto (così abbiamo il riconoscimento del diritto di ritenzione al vettore per i crediti dipendenti dal diritto di trasporto, al mandatario per i crediti derivanti dall’esecuzione del mandato, al depositario per i crediti derivanti dall’esecuzione del deposito, al prestatore d’opera intellettuale relativamente alle cose e ai documenti ricevuti in ragione della sua attività). Si è proceduto, poi, ad individuare e differenziare la ritenzione semplice da quella privilegiata che è quella che viene riconosciuta al creditore munito di privilegio speciale che può trattenere le cose soggette a privilegio fino a che non venga soddisfatto il suo credito e può venderle secondo le disposizioni stabilite per la vendita del pegno. Si è deciso, così, di concludere questo capitolo con una riflessione sulla possibile creazione di una ritenzione c.d. “convenzionale” sulla base di una specifica pattuizione delle parti in tal senso. A tale proposito si stagliano due contrapposte opinioni, di cui la prevalente nega la possibilità di pensare ad una ritenzione convenzionale sulla base delle osservazioni relative a forme di giustizia privata che richiamerebbero gli artt. 392 e 393 cod. pen. Dirimpetto a dette opinioni dottrinali troviamo l’opinione autorevolissima – C. Massimo Bianca – seppur minoritaria di chi ritiene, invece, che la ritenzione possa essere il frutto di una specifica pattuizione delle parti. Tale opinione muove dalla considerazione di escludere l’idea di una giustizia assolutamente monopolizzata dallo Stato ove, quindi, si rileva la piena liceità di un’ipotesi di ritenzione convenzionale, dal momento che questa comporta un limite alla restituzione del bene consentito dallo stesso avente diritto. In ultimo nel quarto capitolo si è deciso di delineare brevemente quelli che sono gli effetti giuridici derivanti dall’esercizio del diritto di ritenzione e le cause di estinzione del diritto stesso per meglio completare il quadro della disciplina. Nello specifico si è avuto modo di evidenziare come gli effetti dell’esercizio del diritto di ritenzione consistano nella stessa definizione, dal momento che la ritenzione non attribuisce particolari forme di ius distrahendi né di ius praelationis. Tra gli effetti generali del diritto di ritenzione non vi è la facoltà del retentor di servirsi della cosa né la possibilità di acquistarne la proprietà. Al contrario, il diritto di ritenzione implica a carico del creditore-ritentore l’obbligo di custodia della res da svolgere con la diligenza del buon padre di famiglia. Inoltre il creditore-ritentore, dal momento che non ha un diritto di godimento sulla res che si trova nella sua materiale disponibilità ha il divieto di servirsi della cosa stessa e di fare propri i frutti che da essa derivano. Infine a completamento della disciplina si è deciso di fare un breve riferimento alle cause di estinzione del diritto di ritenzione che risultano essere connesse alla sua struttura e funzione. Avremo, quindi: l’estinzione del credito a cui accede la ritenzione, il venire meno della detenzione della cosa oggetto del diritto, il perimento della cosa, la sostituzione della garanzia offerta dal debitore.