Giudice penale e legalità amministrativa

Abstract

Il tema della legalità amministrativa coinvolge da tempo i poteri affidati ai giudici nella cui cognizione rientra un atto (o comportamento) espressivo di un agere pubblicistico. Non v’è dubbio che la naturale sedes materiae della questione coinvolge più da vicino il giudice civile o amministrativo ogni qual volta si assuma leso un diritto soggettivo. Invero fin dall’introduzione della legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo del 1865 ha preso corpo il dibattito sulla sindacabilità dell’atto amministrativo illegittimo con la conseguente (ed eventuale) possibilità del giudice penale di disapplicarlo qualora rilevasse ai fini della decisione. L’approccio dogmatico iniziale è stato favorevole alla c.d. disapplicazione penale. Il giudice poteva neutralizzare (tamquam non esset) solo in via incidentale (per occasionem) l’atto che rilevasse ai fini della decisione. Secondo questa tesi, da molti definita “tutta processuale”, si “amplificava” il potere del giudice dal momento che non distingueva tra privazione degli effetti di un atto restrittivo o di uno ampliativo della sfera giuridica del cittadino, determinandosi, segnatamente, effetti sia in melius che in pejus nei confronti del soggetto agente. Con l’avvento della Costituzione repubblicana e le modifiche al codice di procedura penale del 1989 il tradizionale approccio dogmatico sul quale si giustificava il potere dovere di disapplicazione del giudice penale sull’atto amministrativo non risulta più appagante. Gli articoli 2, 4 e 5 LAC non costituiscono più gli unici referenti normativi del potere-dovere di disapplicazione. L’art. 101, co. 2 Cost. (“I giudici sono soggetti soltanto alla legge”) e il principio di gerarchia delle fonti costituiscono degli enunciati normativi sui quali si fonda il controllo del giudice penale sulla legalità amministrativa, che può condurre in caso di non corrispondenza (rectius: conformità) dell’atto amministrativo allo schema “legale”, alla sua disapplicazione. L’effetto per il giudice penale di decidere in disparte l’atto illegittimo consegue, dunque, al potere-dovere di controllo incidentale che il giudice penale ha rispetto alla legalità amministrativa. A maggior riprova della correttezza di questa linea evolutiva, l’art. 2 c.p.p., affermando che “il giudice risolve ogni questione da cui dipende la decisione”, sancisce il più ampio controllo possibile del giudice penale sulla conformità a legge dell’azione amministrativa. In questo quadro generale, preme precisare che, ferma l’insindacabilità del merito amministrativo, il giudice penale è obbligato a privare di efficacia l’atto amministrativo non conforme a legge poiché il principio di legalità nella giurisdizione impone all’autorità giudiziaria lato sensu intesa di applicare gli atti della pubblica amministrazione se, e in quanto, conformi alla legge, o meglio compatibili e deducibili dalla fonte primaria attributiva e regolativa del potere della pubblica amministrazione. Una volta precisato l’an del sindacato del giudice penale sull’attività amministrativa si è analizzato, più nel dettaglio, l’ambito di estensione del potere di disapplicazione. Se è vero che parte della dottrina seguita dalla giurisprudenza a cavallo degli ‘70 e ’80, ha privato, in via generalizzata, di efficacia l’atto amministrativo illegittimo non preoccupandosi delle ricadute concrete che questa “operazione” aveva sulle fattispecie incriminatrici, è altrettanto vero che opinioni dottrinarie discordi hanno alimentato il dibattito contribuendo ad allineare la questione lungo binari, sì opinabili, ma maggiormente aderenti al “sistema” penale. La materia del controllo della legalità amministrativa da parte del giudice penale trova, come anticipato, un addentellato costituzionale nell’art. 101, co. 2 che impone al giudice in virtù della sua soggezione “soltanto alla legge” di neutralizzare gli effetti della determinazione amministrativa illegittima. A ben vedere tale principio, una volta riconosciuto, deve conciliarsi con i principi costituzionali che regolano la materia penale. In tale contesto il giudice penale non può controllare la legalità amministrativa dell’atto, al fine di far uso del generale potere di disapplicazione che l’ordinamento gli assegna, quando il provvedimento concorre a descrivere il comportamento vietato (ad esempio quando l’atto amministrativo costituisca presupposto negativo della condotta); essendogli ciò precluso dall’esistenza nel sistema di principi costituzionali che prevalgono su tale potere-dovere, inibendone l’utilizzo. Infatti, il principio di legalità insieme ai suoi corollari; il principio di tipicità della fattispecie, il principio di tassatività con il connesso divieto di interpretazione analogica, il principio di irretroattività, con l’aggiunta del carattere frammentario del sistema penale, escludono in tali ipotesi l’operatività in concreto della verifica del giudice penale sulla legalità amministrativa. Inoltre il principio di colpevolezza, rappresentato sia dalla Corte costituzionale che dalla Corte europea dei diritti dell’uomo quale aspetto fondamentale del principio di legalità, impedisce che a seguito dell’ (eventuale) utilizzo della potestà di disapplicazione sfavorevole all’agente, possa essere punito un soggetto non rimproverabile per un fatto da lui commesso, a patto di non ledere quel generale principio di affidamento sulle conseguenze riconducibili alla violazione di una data “realtà” normativo-penale. Quanto detto, però, non deve indurre l’interprete a ritenere corretto distinguere tra disapplicazione in bonam partem sempre ammessa e disapplicazione in malam partem sempre vietata. Se è vero che quando la privazione degli effetti di un atto amministrativo si ripercuote (provvedimento restrittivo) a favore all’agente il giudice può incondizionatamente ricorrere all’istituto della disapplicazione, non è altrettanto vero che quando la neutralizzazione degli effetti dell’atto si riverbera a sfavore dell’agente (provvedimento ampliativo) il giudice penale non possa disapplicare. La ricerca ha evidenziato come il generale potere-dovere di controllo del giudice penale sulla legalità amministrativa incontri i limiti derivanti dai principi penali costituzionali. Tali principi, però, escludono la disapplicazione in malam partem, che può condurre cioè alla condanna dell’imputato, soltanto quando l’atto contribuisce a delineare la norma incriminatrice, partecipando, o operando da presupposto, nella descrizione della condotta violativa del precetto. Difatti solo quando l’atto è esterno alla norma incriminatrice il giudice penale può disapplicare contra reum, non ostando in questo caso i principi penali costituzionali. È la collocazione dell’atto in riferimento alla norma incriminatrice che condiziona la generale potestà di disapplicazione in pejus: se esterno alla norma può disapplicarlo, in caso di illegittimità, se, al contrario, concorre a descrivere il precetto della norma il poteredovere è inibito dai principi penali costituzionali che, in via assiologia, prevalgono sul generale principio di legalità nella giurisdizione. La disapplicazione in bonam partem non presenta gli stessi problemi ermeneutici. Il generale potere-dovere di disapplicazione degli atti illegittimi trova, in questo caso, completo riconoscimento. La privazione degli effetti del provvedimento restrittivo esclude la configurabilità del reato. Si è avvertita, inoltre, e per concludere, dalle considerazione e dalle ricostruzioni svolte l’esigenza che nella parte generale del codice penale italiano venga introdotta una norma che regoli compiutamente i rapporti tra giudice penale ed attività amministrativa.