Il posto del diritto nella tutela dell'ambiente

Abstract

La conformazione del modello giuridico allo Stato moderno presuppone che il diritto si adatti ai (nuovi) tempi e ai fini socialmente desiderati. Ma il diritto può, in realtà, incorporare i fini? Chi sarebbe adatto a scegliere i fini stessi? La maggioranza? O, al contrario, è il diritto un mero scheletro strutturale? Alcune indagini preoccupanti hanno mosso la nostra ricerca. Tale ricerca doveva essere, necessariamente, nel discusso campo del Diritto Ambientale. Un diritto nuovo, dalla titolarità diffusa, che nasce in ambito internazionale, e successivamente viene trasposto nel diritto interno degli Stati. Il mantenimento dell’equilibrio ecologico è essenziale per le odierne e future generazioni. Per tali ragioni, molte costituzioni, come la brasiliana del 1988, riconoscono alla tutela ambientale uno status costituzionale e carattere di fondamentalità. Questa massima protezione giuridica deriva, in gran parte, dal minimo rispetto che gli è dispensato (crisi di effettività), dal basso grado di attenzione che la società (di rischio) basata su di un modello economico di eliminazione delle barriere commerciali e frontiere doganali gli attribuisce, il che ha fatto sorgere, anche, la cosiddetta crisi ambientale, con la correlata percezione della finitezza dei beni ambientali in quanto “materia-prima” per la produzione di beni di consumo. Questa nozione di scarsità nasce come elemento nuovo, fino ad allora mai avvertita. Paradossalmente, mentre la società evolve scientificamente e la sua popolazione aumenta in modo esponenziale, si assiste ad una prospettiva di esaurimento delle risorse naturali disponibili, che già non sono più sufficienti per il mantenimento dell’equilibrio ecologico, ancor meno per sostenere le nuove richieste di produzione. La tecnica sarebbe in grado di invertire un tale quadro di scarsità, o è necessaria la determinazione di limiti etici all’uso delle risorse naturali, stabilendo una “scala del sostenibile”, per garantire la disponibilità attuale e futura di risorse a sostegno della vita e in grado di assorbire i rifiuti generati dall’attività umana? Questi limiti sono riconoscibili e rinvenibili nell’ambito del sistema che ha generato la scarsità (economica), o sarà necessario l’uso di strumenti di controllo e direzione sociale per il raggiungimento di questi fini, che diverrebbero, dunque, limiti esogeni, “giuridici” nel caso? Ma il “sistema” del diritto è in grado di fornire risposte adeguate per questi “nuovi” diritti e necessità? È stato superato? Quali sono gli interventi necessari perché possa offrire risposte adeguate? Le basi perché si possa giungere a dare risposte a tali domande sono state oggetto del nostro studio e della nostra ricerca, terminati nel presente lavoro, che abbiamo diviso in 5 parti. La prima, che affronta la storicità della formazione dello Stato e gli obblighi appartenenti a ciascuno, secondo il modello adottato, in particolare in relazione all’oggetto di studio: la tutela dell’ambiente. Abbiamo affrontato qui l’evoluzione dello Stato quale istituzione moderna, così inteso a partire dall’affermazione dell’idea di concentrazione del potere che, alla fine del sistema feudale era frammentato e per tale ragione considerato come una forma pre-statale, che in questa sede dunque non ci riguarda. Abbiamo riportato le sue diverse fasi, dall’assolutismo, passando all’adozione delle teorie liberali e sociali, soprattutto post-rivoluzione francese. Abbiamo affrontato le implicazioni della crisi economica, con l’abbandono dello Stato di quelle funzioni che gli erano proprie nella concezione del Welfare State. Abbiamo analizzato l’emergere delle teorie neoliberali, dopo lo Stato sociale del costituzionalismo moderno, con le sue norme principali (ma vincolanti), programmi e obiettivi da realizzare. Successivamente, il verificarsi di fenomeni contemporanei tanto attuali quanto complessi, come la formazione di gruppi separatisti, spesso armati, e l’incremento del commercio transfrontaliero, le cui uniche barriere sono imposte da leggi economiche e non giuridiche, che spesso hanno aumentato l’abisso tra promesse di modernità – tra cui la piena garanzia dei diritti fondamentali – e la realtà. Tali fenomeni sono spregiativamente denominati neofeudali, poiché sottraggono il potere agli Stati, spesso facendo tabula rasa della sovranità. Per tale ragione, abbiamo affrontato la necessità della conformazione della teoria del diritto, culminando con la nascita delle costituzioni democratiche contemporanee, che riconoscono l’effettività dei diritti fondamentali e gli danno efficacia normativa, compreso il riconoscimento di “nuovi diritti”, come il diritto all’ambiente ecologicamente equilibrato, dandogli la massima preminenza nel sistema giuridico. La seconda parte si occupa della nascita del movimento ambientalista e della formazione del diritto ambientale, compresi i limiti che gli sono imposti. Come è nato il movimento ambientalista, quali sono i segni più importanti lasciati lungo la storia e la necessità della creazione di un ramo del diritto che si occupi della tutela dell’ambiente, creando norme e principi adeguati a ciò, sono i temi in oggetto. Ci siamo occupati del contributo del diritto internazionale nella formazione del diritto ambientale interno di ciascun paese, essendo il medesimo la principale “fonte ispiratrice” delle legislazioni nazionali. Ma questo stesso diritto internazionale che gli fa da fondamento, pone dei limiti, come le sanzioni commerciali imposte in sede di World Trade Organization (WTO), laddove le norme interne di tutela dell’ambiente creino vantaggi competitivi non ragionevoli nei confronti degli altri Stati. La terza parte affronta le relazioni tra diritto e economia. Concetti di macro e microeconomia sono utilizzati per spiegare la nascita della crisi ambientale in seno al sistema economico e alla sua incapacità, di per sé, di offrire una soluzione per il sistema ambientale. Ciò perché stiamo trattando beni che sono di proprietà diffusa (comune), caratteristica che li porta, per questo, ad un rapido esaurimento, favorendo il comportamento “free rider”: ossia, l’inquinatore vi ricorre fino a quando questo sia possibile nei costi del disinquinamento, normalmente sostenuti dallo Stato, facendo proprio solo il lucro di questa attività e lasciando a carico di altri (normalmente allo Stato) gli effetti negativi della sua azione. Si verifica, dunque, una “diseconomia”, un errore nel sistema. In questa stessa parte di lavoro, ancora tenendo in considerazione la microeconomia, affrontiamo le soluzioni proposte dagli economisti (classici ed ecologici) per la correzione di questo “fallimento” del mercato: l’inquinamento come esternalità. È la nostra sfida internalizzare le esternalità (poiché l’uso della tecnica potrebbe supplire alla carenza delle risorse) o, al contrario, comprendendo che le risorse naturali sono finite, stabilire una “scala sostenibile” in cui l’uso delle risorse naturali possa supplire alle nostre necessità, assorbendo i rifiuti che generiamo, senza compromettere le generazioni future e le loro necessità. È compito del diritto, in questo caso, imporre tali “limiti etici” al sottosistema economico, o lo stesso sottosistema dell’economia sarebbe in grado di fare questo? La quarta parte affronta le politiche ambientali già sperimentate dagli Stati e i rispettivi strumenti di tutela ambientale. In questa sede, studiamo l’evoluzione delle politiche ambientali e i rispettivi strumenti che sono stati creati in ciascuna di queste fasi. Dal mero compito statale limitato alla risoluzione dei conflitti, passando per gli strumenti di “comando e controllo”, fino alla fase moderna dell’uso degli strumenti economici a tutela dell’ambiente. Sono strumenti creati o “possibilitati” dall’ordine giuridico per intervenire nel mercato e, direttamente o indirettamente, promuovere conseguenze benefiche verso l’ambiente. In questa parte sono, inoltre, studiati i meccanismi o strumenti di comunicazione, che hanno l’importante compito di tenere alta l’attenzione della società su tematiche di rilevanza ambientale, offrendo tutte le informazioni necessarie all’esercizio pieno della cittadinanza, compreso ciò che riguarda la tutela dell’ambiente attraverso la via giudiziaria (in quei paesi in cui è ammessa questa forma di partecipazione popolare). Infine, la quinta parte studia quale sia il posto del diritto nella tutela dell’ambiente, riconoscendolo come in grado di interferire con i restanti sottosistemi sociali, in particolare nell’economico, ma con il necessario adattamento della sua teoria per far fronte alle reali necessità create dai nuovi diritti, in particolare il diritto all’ambiente ecologicamente equilibrato per le generazioni presenti e future. La cosiddetta questione ambientale non è solo giuridica, ma è anche giuridica. Per tale ragione, abbiamo cercato risposte adeguate alla necessità di dare al diritto la massima efficacia nello svolgimento di tale compito che è suo, in modo insostituibile, e, dunque, abbiamo fatto riferimento alla teoria funzionalista di Norberto Bobbio, con le sue sanzioni positive e le sue tecniche di incoraggiamento per raggiungere i fini desiderati, come la protezione dell’ambiente, introducendo, attraverso queste (sanzioni positive), mezzi di stimolo alla tutela dell’ambiente e l’uso di strumenti che intervengono nel mercato, con il necessario adattamento al moderno costituzionalismo. Ora, dato che il problema non è esclusivamente giuridico, poiché permea le diverse aree della conoscenza, ciascuna di queste deve contribuire alla soluzione, ma è (ancora) proprio del diritto il compito (imprescindibile e insostituibile) di fissare le basi del loro contributo, ossia, di regolare (compito regolatore) con una specifica finalità. Ciò comporta la necessità di adattarsi ai nuovi tempi per compiere il fine a cui è stato destinato. Ossia, evolvere, ricercando la massima efficacia, ma allo stesso tempo riconoscendo la sua irrinunciabilità. Questo l’obiettivo “normativo” da raggiungere. È chiaro che attribuire una funzione al diritto presuppone che sia rivista la teoria del diritto (metateoria), nella misura in cui questa non può essere dissociata dai paradigmi costituzionali, che sono essenzialmente normativi nel confronto con la politica e lo stesso diritto. E è questo il paradigma costituzionale che si proietta su tutto il sistema giuridico, facendo proprio, così, il compito di correggere la dogmatica giuridica e la sociologia giuridica, nel confronto tra situazioni di diritto e di fatto, come la massima preminenza e garanzia di tutela dell’ambiente a livello normativo e la minima efficacia fattuale di questa tutela. Pertanto, sebbene con questi adattamenti, il Diritto è e sempre sarà (ogni giorno di più) il locus adeguato per la promozione e protezione dei (nuovi) diritti.