Il sindacato giurisdizionale sugli atti tecnico-discrezionali

Abstract

L’uso della tecnica nel contesto dell’esercizio delle funzioni della pubblica Amministrazione desta da tempo moltissimo interesse, in particolare sotto il profilo dell’applicazione della regola a contenuto tecnico inserita nella norma presupposta all’azione amministrativa. In molti casi la norma contenente il precetto tecnico si connota per la sua complessità (o non esattezza, o imprecisione), il che provoca un certo margine di “libertà” dell’Amministrazione nel dare esecuzione alla stessa norma preordinata alla cura del sottostante interesse pubblico. Questo fenomeno, nel quale l’Amministrazione riempie il concetto indeterminato espresso dalla norma, è stato tradizionalmente indicato come discrezionalità tecnica, che risulta caratterizzata sotto un duplice profilo: l’esser essa basata su regole non giuridiche; l’esser essa basata su regole non comprovabili in maniera universalmente accettata e, dunque, su regole opinabili. In tal senso, la valutazione cui l’Amministrazione è chiamata per la presenza della regola tecnica imprecisa risulta quindi opinabile, perché la regola tecnica non è fondata su criteri precisi, e, in quanto tale, consente in astratto giudizi tecnici validi ed alternativi rispetto a quelli formulati dall’Amministrazione. Questo carattere riferibile alla valutazione tecnico-discrezionale si riflette nel controllo di legittimità cui è (rectius, può essere) sottoposta l’opzione tecnica prescelta dalla p.A. in quanto presupposto del relativo provvedimento. Il modello di controllo adottato dal giudice amministrativo è stato oggetto di una parabola evolutiva andata di pari passo con la stessa nozione di discrezionalità tecnica accolta dalla giurisprudenza, spesso divergente dalla concettualizzazione offerta dalla dottrina. Detta evoluzione ha visto il passaggio da una sostanziale insindacabilità della valutazione tecnica opinabile sul presupposto che la discrezionalità tecnica fosse assimilabile alla discrezionalità pura e che, dunque, la valutazione tecnica fosse riservata al merito amministrativo; fino ad un modello di sindacato intrinseco, ovvero alla possibilità del giudice amministrativo di addentrarsi nel fatto oggetto del giudizio tecnico discrezionale per coglierne la correttezza, che ha a sua volta due diverse declinazioni: un sindacato di tipo forte, finanche sostitutivo dell’opzione eventualmente illegittima prescelta dalla p.A.; o di tipo debole, fermo alla verifica dell’attendibilità della scelta. Nonostante la maturazione di una simile linea evolutiva, corroborata da interventi positivi (da ultimo, il codice del processo amministrativo), si riscontra ancora qualche perplessità da parte del giudice, specie in determinate materie sensibili, ad accedere liberamente al fatto controverso sulla considerazione che la pubblica Amministrazione sia dotata di una qualche riserva nell’estrinsecazione del giudizio a carattere tecnico, anche laddove questo non sia riconducibile alla discrezionalità pura. Circostanza che è stata valorizzata anche una parte della dottrina, seppure mediante argomentazioni non sempre convergenti (e, invero, ben più complesse) rispetto a quelle che derivano dall’esperienza giurisprudenziale. Di fondo, comunque, è stata accolta l’idea che il giudice amministrativo, per verificare la legittimità del provvedimento avente per presupposto un fatto oggetto di giudizio tecnico, possa procedere in sede istruttoria alla analisi del fatto medesimo, con l’ausilio di strumenti adeguati (in particolare, la verificazione e la consulenza tecnica); ciò che si riflette massimamente nelle relative prescrizioni contenute nel recente codice di rito. Questo modello “potenziato” di accesso al fatto, e di controllo sullo stesso (nonché, di base, la stessa concezione di discrezionalità tecnica), potrebbe poi avere significative ripercussioni ora che il sistema delle azioni previsto per la tutela delle situazioni soggettive di competenza del giudice amministrativo include la cosiddetta azione di adempimento. Sul punto, si può rilevare che l’indirizzo incline a riconoscere al g.a. un sindacato penetrante rispetto ai giudizi tecnici svolti dalla p.A. potrebbe condurre ad una piena sostituzione del giudice all’Amministrazione, atteso che il primo potrebbe finanche ordinare alla seconda l’adozione di un determinato provvedimento frutto di una valutazione tecnica formatasi in sede processuale.