Le eccezioni nel processo amministrativo : la difesa nel giudizio di legittimità

Abstract

L’istituto delle eccezioni ha carattere trasversale e trova applicazione quotidiana non soltanto nell’ambito del diritto processuale civile, ma anche nel contesto processuale amministrativo e, talvolta, persino in quello penale. Nonostante ciò, la dogmatica accademica influenza notevolmente la direzione della ricerca e dello studio, tanto che nella scienza giuridica amministrativistica italiana sono rarissimi i contributi scientifici sull’istituto delle eccezioni. Eppure le eccezioni rappresentano strumenti giuridici con cui anche l’amministrativista si trova ad operare quotidianamente. Né si può ritenere che i trattati e i contributi della più autorevole dottrina in tema di eccezioni possano essere tout court trasposti nel peculiare contesto del processo amministrativo. La rarità di studi sul tema, a differenza della ingente mole che si rinviene dal lato processualcivilistico, rappresenta certamente un fenomeno singolare. Il lavoro, pertanto, si pone l’obiettivo di studiare come le eccezioni si rivelano al giurista nel contesto del diritto amministrativo, quale natura giuridica esse assumono, quale regime giuridico le caratterizza, quali sono le peculiarità che valgono a differenziarle da quelle studiate nel contesto civilistico, nonché quali sono le risposte fornite dalla giurisprudenza e dalla dottrina alle questioni nascenti dall’applicazione delle eccezioni nel processo amministrativo, sempre ammesso che di eccezioni si possa parlare in tale contesto. Il lavoro di ricerca si articola in due parti, quella generale, dedicata alla ricostruzione dell’istituto delle eccezioni sotto il profilo storico sistematico e alla tematica multidimensionale dell’ammissibilità delle stesse nel giudizio amministrativo di legittimità; quella speciale dedicata all’analisi delle singole eccezioni esperibili dalle parti intimate nel giudizio di annullamento, sia di rito che di merito. Già nel diritto romano, l’eccezione ha subìto una metamorfosi nel passaggio al periodo giustinianeo, nel quale viene ad essere concepita come tutela concessa dall’ordinamento al pari dell’actio, quale diritto di impugnare l’azione. Tuttavia, il nucleo essenziale del concetto di eccezione rimane invariato, perché sempre legato al concetto di azione. Nel capitolo dedicato alla parte storica, si ricostruisce l’intero dibattito dottrinale sul concetto di eccezione che vide come principali protagonisti illustri Maestri del diritto come il Mortara, il Chiovenda, il Carnelutti ed altri. L’analisi delle fonti storiche del processo amministrativo ha, inoltre, avuto come fine quello di dimostrare che l’eccezione non è, anche per un dato storico, un istituto sconosciuto al giudizio amministrativo. Si fa uso delle eccezioni già a partire dai regolamenti di procedura davanti al Consiglio di Stato e alle GPA del 1907, fino ad arrivare al Codice del processo amministrativo del 2010 e s.m.i., il quale in numerose norme ne fa richiamo. Sotto il profilo sistematico, si è visto, inoltre, il dibattito sviluppatosi intorno alla distinzione tra difese ed eccezioni, il problema della relatività del concetto di eccezioni, la configurabilità, al pari dell’interesse ad agire, di un interesse ad eccepire, nonché le diverse species di eccezioni. Il tema delle eccezioni rilevabili d’ufficio o su istanza di parte, nonché quello della distinzione tra potere di rilevazione officiosa e potere di dichiarazione officiosa, spiegano efficacia propedeutica rispetto al tema centrale del lavoro. La questione dell’ammissibilità delle eccezioni nel giudizio amministrativo di legittimità coinvolge una pluralità di sotto-questioni sia di sistema che di dettaglio. Quanto all’ammissibilità in astratto dell’istituto nel contesto processuale amministrativo, le considerazioni svolte consentono di affermare che il giudizio amministrativo, in particolare quello di legittimità, non presenta incompatibilità insanabili che lo escluderebbero a priori. Il problema delle eccezioni nel giudizio amministrativo è prima di tutto il problema della struttura del processo amministrativo e del rapporto tra giudice e parti intimate, sopra tutto alla luce della trasformazione dello stesso da “processo all’atto” a giudizio sul rapporto. Da un punto di vista strutturale, il processo amministrativo si è evoluto in giudizio di diritto soggettivo sul rapporto e questo indica che esso è favorevolmente predisposto alle eccezioni. La questione dell’ammissibilità delle eccezioni nel processo amministrativo, benché trascurata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ha avuto uno sviluppo dogmatico, per così dire, lungolatente, silenzioso. In particolare, nel terzo capitolo del lavoro si affronta il problema ricostruendo, anzitutto, il dibattito dottrinale sviluppatosi introno ad esso. Tale ricostruzione rappresenta il punto di partenza per la tesi che l’Autore ha inteso sviluppare ed argomentare circa il ruolo delle eccezioni nel giudizio di legittimità e nel rapporto tra giudice e parti intimate. In particolare, si approfondisce il tema della rilevanza del fatto nel giudizio di legittimità del provvedimento, sull’assunto che, mentre il ricorrente fa valere i fatti costitutivi dell’invalidità del provvedimento, cioè i vizi di legittimità che inficiano l’atto impugnato, le parti intimate introducono fatti estintivi, modificativi ed impeditivi attraverso il canale delle eccezioni. Si analizza, inoltre, la controversa natura del ricorso incidentale in relazione alle eccezioni, nonché la tematica delle eccezioni in grado d’appello. La parte speciale della ricerca, il cui fine è quello di effettuare una ricostruzione delle principali e più comuni eccezioni di rito e di merito esperibili nel giudizio amministrativo di annullamento, è il naturale corollario applicativo di tutte le considerazioni svolte nella parte generale. L’opportunità di una parte speciale emerge dalla sottolineata esigenza di non astrarre la ricostruzione dogmatica, pure imprescindibile, dalla realtà del processo, che si denota per la concretezza nei mezzi e nei fini. Le eccezioni, infatti, costituiscono lo strumento principale attraverso cui si concretizza la difesa in giudizio. Esse costituiscono, altresì, la dimensione più immediata del contraddittorio processuale. Quanto alle eccezioni di rito, si analizza, anzitutto, l’eccezione di difetto di giurisdizione, con particolare riguardo a tutte le principali problematiche connesse al suo esperimento, dal punto di vista del resistente e del controinteressato. Rilievo centrale assume la vexata quaestio circa la contestabilità della giurisdizione da parte dello stesso soggetto che abbia adito il giudice, relativamente al regolamento di giurisdizione, all’appello per soli motivi di giurisdizione avverso la sentenza sfavorevole nel merito al ricorrente, nonché al ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione. Nella sezione dedicata alle eccezioni di rito più comuni nel giudizio amministrativo, si approfondiscono molteplici questioni attinenti all’eccezione di difetto di competenza, alle eccezioni riguardanti gli atti introduttivi, alla natura politica dell’atto impugnato, ai vizi di costituzione dell’organo giudicante, alla ricusazione, alla litispendenza e continenza, alla cosa giudicata, al difetto di legittimazione ad agire e a resistere, al difetto d’interesse a ricorrere, al difetto di contraddittorio, nonché all’estinzione del giudizio. Tali eccezioni vengono analizzate una ad una, verificando singolarmente quale sia il microsistema di regole, anche di carattere pretorio, che si è sviluppato intorno ad essa, con particolare attenzione al tema della rilevabilità anche d’ufficio ovvero su esclusiva istanza di parte. Quanto alle eccezioni di merito, invece, va premesso che il lavoro mira ad approfondire le principali e più comuni di esse, senza presunzione di esaustività e completezza. In primo luogo, ci si sofferma sull’eccezione di nullità del provvedimento, approfondendo le tematiche di carattere strettamente processuale sempre dal punto di vista prospettico delle parti intimate. In particolare, si è tentato di ricostruire tre macro-questioni: i soggetti legittimati e che avrebbero interesse ad eccepirla; le fattispecie processuali in cui potrebbe sorgere l’interesse ad eccepire la nullità, nonché i tempi e i modi di proposizione della medesima, in raffronto con il breve termine di decadenza previsto per la corrispondente azione. Successivamente, viene analizzata l’eccezione di convalida. Il ragionamento trae spunto dalla doppia valenza del provvedimento di convalida di un provvedimento sub judice: una valenza esoprocessuale, sul piano dell’azione amministrativa, e una endoprocessuale, come fatto estintivo dei fatti costitutivi della domanda di annullamento (i.e. i vizi di legittimità). Di notevole interesse è il dibattito ricostruito, anche in chiave critica, circa la rilevabilità d’ufficio o su sola istanza di parte dell’eccezione di convalida. In particolare, si è evidenziato come la tesi della rilevabilità d’ufficio potrebbe vacillare laddove l’indisponibilità degli effetti della convalida da parte dell’amministrazione resistente sia contraddetta dalla possibilità di annullare o revocare in autotutela lo stesso provvedimento di convalida. E’ il tema dell’autotutela sull’autotutela, ovvero dell’autotutela di terzo grado, oggi ancor più rilevante alla luce dell’ammissibilità di forme di autotutela c.d. implicita e della tendenza legislativa volta alla limitazione di tale prerogativa speciale della p.a. Tra le eccezioni di merito, vengono poi analizzate in ordine: l’eccezione di formazione o mancata formazione del silenzio (significativo e non); l’eccezione di non annullabilità/non invalidità di cui all’art. 21- octies, comma 2, l. n. 241 del 1990; l’eccezione di dolo generale correlata alle ipotesi di abuso del diritto; l’eccezione di incostituzionalità (che comprende anche le ipotesi di contrarietà alle norme della C.E.D.U. per il tramite dell’art. 117 Cost.) o di contrarietà al diritto europeo.