IL SOVRAINDEBITAMENTO DEL CONSUMATORE: FRA BISOGNO DI CONCORSUALITA', RICERCA DELLA MERITEVOLEZZA ED ESIGENZE DI TUTELA

Abstract

La legge 27 gennaio 2012, n. 3 ha – come noto – introdotto nell’ ordinamento giuridico italiano una serie di istituti inediti, sinteticamente descritti nella formula “strumenti di composizione della crisi da sovraindebitamento”. La normativa vigente prevede tre distinte procedure che si sviluppano secondo uno schema cosiddetto ad ipsilon: - l’accordo dei debitori, destinato a tutti i debitori non fallibili, ed avente ad oggetto la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti sulla base di un piano che viene approvato da una maggioranza qualificata di creditori (e vincolante per i dissenzienti); - l’accordo del consumatore, destinato – come suggerisce il nome stesso - ai soli consumatori, prevede la ristrutturazione dei debiti e prescinde un accordo con i creditori essendo soggetto solo all’omologazione del giudice; - la liquidazione del patrimonio è destinata a tutti i debitori non fallibili, e può rappresentare un procedimento alternativo o conseguente alla mancata omologazione del piano del consumatore o al mancato accordo dei debitori; prevede la liquidazione di tutti i beni del debitore, ivi compresi quelli sopravvenuti nei quattro anni successivi; come il piano del consumatore, prescinde da un accordo con i creditori, essendo soggetto soltanto all’omologazione da parte del giudice. La lunga attesa del provvedimento normativo del 2012 e la sua importanza pratica sono aspetti entrambi evidenziati non solo dalla dottrina, ma anche da diverse, attente, voci del mondo delle professioni, che da tempo sottolineavano il vuoto normativo e la conseguente opportunità del provvedere; ciò nonostante, al riconoscimento pressoché unanime dell’utilità di disporre di una serie di meccanismi ed istituti atti ad affrontare la c.d. “crisi del consumatore”, si contrappone, anche a diversi anni dall’approvazione della legge, una lettura delle norme che non si esiterebbe a definire “limitante”. Questo lavoro si propone, invece, di mettere in luce (senza voler sminuire le carenze, oscurità e manchevolezze del “prodotto legislativo”) i numerosi riflessi “di sistema” della disciplina introdotta nel 2012. L’apertura del nostro ordinamento alle procedure da composizione della crisi da sovraindebitamento pare, infatti, potersi ricostruire come un importante tassello nella metamorfosi, non solo lessicale ma anche culturale, che le categorie privatistiche stanno attraversando in questi ultimi decenni. La l. 3/2012, tardivo frutto “nostrano” di una stagione a tutti gli effetti globale, si inserisce in un movimento amplissimo che coinvolge tutti i principali sistemi giuridici, non solo europei (e che, anzi, di questi ultimi investe la totalità), interviene a pieno titolo nel processo di costruzione di quella che è stata, con felice espressione, denominata la “post-modernità giuridica”. Contribuisce, infatti, a “de costruire” una parte importante di ciò che residuava dello statuto codicistico delle relazioni tra soggetti privati, attraverso due dinamiche di fondo: (a) attraverso una “mutazione genetica” della nozione di concorsualità, disancorandola definitivamente dall’aggancio, di ascendenze plurisecolari, al mondo dell’impresa; (b) attraverso l’apporto alla marginalizzazione del “soggetto indifferenziato” del diritto civile tradizionale, assumendo essa a proprio sostrato soggettivo, ancora una volta, la nozione di “consumatore” (o meglio, come si vedrà, “una” nozione di consumatore, non necessariamente dotata di piena sovrapponibilità rispetto a quelle impiegate in altri rami e da altre fonti). Una prima riflessione su quello che si è, in dottrina, espressivamente definito “bisogno di concorsualità” del debitore civile si impone a partire da considerazioni comparatistiche, laddove l’operazione di comparazione va condotta tanto in senso “verticale” (ossia, come raffronto storico giuridico) quanto in senso “orizzontale” (ovvero come esame, sia pur sommario, delle soluzioni adottate nei più significativi sistemi giuridici, al di fuori dei confini del nostro Paese). Va infatti evitato il rischio di dare ricostruzioni eccessivamente enfatiche della scelta compiuta dal legislatore del 2012, che, pur essendo molto significativa per l’ordinamento italiano, rispecchia in realtà opzioni regolamentari che non possono affatto dirsi dotate del crisma di una assoluta novità. Ciò non significa smentire l’affermazione appena avanzata, ossia che l’introduzione delle procedure per la crisi del consumatore nel nostro sistema rappresenti un fondamentale “segno dei tempi” e spia di più profondi movimenti all’altezza delle scelte fondamentali del diritto dei privati. Al contrario, la dimostrazione di come la “concorsualità per il consumatore” non sia stato affatto un’idea calata “ex nihilo” dal legislatore positivo aiuta a perimetrare ancor meglio la significatività del prodotto regolamentare, evidenziando come esso rappresenti il frutto di un processo normogenetico che risponde alle attese del momento presente (inteso al di là della stretta contingenza) e segue le linee evolutive spontaneamente tracciate per gli istituti giuridici dai percorsi della contemporaneità economico-sociale. L’osservazione – per sommi capi – della vicenda storica della concorsualità, condotta con particolare riguardo al nostro ordinamento e ai suoi modelli ispiratori, evidenzia come: (a) senz’altro la scelta della specialità del fallimento è intimamente legata alla stessa nascita dell’istituto nella tradizione giuridica del medioevo europeo, poiché esso è un’elaborazione della prassi del ceto mercatorio ed è sorta per esigenze di autodifesa all’interno di questo stesso ceto; (b) è però anche vero che la concorsualità ha praticamente fin da subito mostrato una notevole vis expansiva, travalicando in vari casi i confini dell’applicazione soggettivamente limitata e restituendo, quindi, un quadro più frastagliato di quello che si vedrebbe fermandosi alla sola osservazione dell’istituto “in nuce”; (c) la specialità come la conosciamo oggi nel nostro ordinamento è, invece, di ascendenza relativamente “recente”: risale infatti alle scelte operate dalla codificazione napoleonica, che sul punto riprese, innovando e selezionando “ideologicamente” – e non, si badi, accogliendo una tradizione univoca – una delle soluzioni affermatesi nell’esperienza storica dei secoli precedenti (ossia in quello che una sorpassata storiografia giuridica chiamava “diritto intermedio”); (d) la nettezza della delimitazione dell’ambito soggettivo del fallimento non è andata esente da critiche e tentativi di ripensamento anche nella stagione del positivismo codicistico, avvertendosene una sua latente irrazionalità e addirittura una “fallacia”; (e) la giurisprudenza costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della perdurante opzione specialistica, ha ripetutamente affermato che si tratta(va) di una decisione fra quelle rimesse al vaglio di opportunità del legislatore, e che pertanto non era costituzionalmente necessitata una sua messa in discussione; (f) infine, e traendo le somme, le più recenti evoluzioni normative del nostro sistema non sono quindi un “sovvertimento” di principi fin qui considerati immutabili; ciò non ne sminuisce l’importanza, ma contribuisce a segnalare come si sia al cospetto di innovazioni nelle quali si rispecchiano dei movimenti non superficiali, legati al lento e progressivo slittamento delle categorie giuridiche lungo la linea storica. Si è già avuto modo di affermare che la scelta della specialità (pur essendo, con ogni probabilità, quella “originaria”) ben presto, nelle soluzioni ordinamentali medievali, si andò sfrangiando. Questa sfrangiatura divenne con la codificazione una vera e propria divaricazione: negli ordinamenti influenzati dal Code Napoléon si optò recisamente per la specialità; nella tradizione ordinamentale di common law, al contrario, si positivizzò la scelta opposta, quella della generalizzazione del criterio concorsuale. Lo stesso avvenne nei Paesi germanici, pur pervenuti alla codificazione (anche se in epoca successiva rispetto alla Francia) con un voluto (era il frutto di una impostazione culturale della Scuola storica e poi della Pandettistica) ritardo di quasi cento anni (1804-1900). Nei Paesi anglosassoni, in primo luogo nell’ordinamento inglese, e transitato da questo a quello USA, a questa caratteristica dell’universalità si aggiunge un ulteriore elemento, ossia l’applicazione dell’istituto del discharge ossia della liberazione del soggetto sottoposto alla procedura concorsuale dai debiti anche solo insinuabili al passivo, indipendentemente dalla percentuale di soddisfazione offerta al ceto creditorio ed indipendentemente dal consenso del singolo creditore o della maggioranza dei crediti. Dalla duplice comparazione “orizzontale” e “verticale” svolta nel lavoro si può desumere che: (i) l'universalizzazione dei profili soggettivi del concursus creditorum è in qualche modo “nelle corde” della traiettoria storica degli ordinamenti tanto di tradizione romanistica, quanto anglosassone; (ii) i principali ordinamenti europei da tempo presentano procedure dotate di una fisionomia senz'altro significativamente distinta, ma anche di connotati fondamentali ragguagliabili (es., previsione, sotto svariate forme, di piani concordati o negoziali accanto a procedure dedicate al debitore civile con caratteristiche più spiccatamente pubblicistiche e liquidatorie). Si può quindi affermare, sotto questi risvolti, che la l. 3/2012 rappresenta l'emersione principale di un tema che si pone al crocevia di molte altre iniziative normative del tutto simili. La legge 3/2012 è anche indicativa, come già si è avuto modo di accennare, di profonde evoluzioni negli assetti privatistici, collocandosi su una linea di tangenza rispetto alle problematiche della ridefinizione dei paradigmi della responsabilità e dell'adempimento delle obbligazioni. Considerata sotto questi aspetti, la l. 3/2012 assume centralità, si è detto, per due motivi: (i) la sua ambizione “di sistema”; (ii) la caratteristica di assumere a proprio oggetto, non solo quindi nominandolo espressamente, ma anzi definendolo e disciplinandolo, proprio il fenomeno dell'eccessivo indebitamento del privato (e più in generale del soggetto non fallibile). In virtù di questo sforzo definitorio, gli istituti di composizione della crisi del debitore civile si pongono quindi come “punto di fuga” comune alla luce del quale si prestano ad essere letti, cogliendone motivi e problemi comuni, una serie di percorsi applicativi e regolamentari. Percorsi che rimangono autonomi e procedono su binari propri, ma che nell'osservazione unitaria con lo sfondo degli istituti “rimediali” (in senso ampio) di cui alla l. 3/2012 svelano le proprie ragioni ultime, consentendo l'elaborazione di un nucleo di principi in grado di orientare l'interprete. I percorsi normativi centrati sul problema dell’indebitamento privato hanno seguito tracce parallele. Categorie, concetti e spesso anche terminologie simili sono state affrontate senza una cornice unificante, la quale è verosimilmente lasciata al lavorio della giurisprudenza e allo sforzo ricostruttivo della dottrina. L’indagine (dopo aver condotto una ricognizione dei presupposti oggettivi e soggettivi e dei principali tratti distintivi delle procedure per la composizione della crisi da sovraindebitamento, ed aver tracciato le linee d'inquadramento della normativa vigente in Italia mettendola a contesto con le esperienze estere più significative ed esaminandone i moventi profondi) intende soffermarsi, specificamente, sul concetto di “meritevolezza”, ossia una delle valutazioni caratterizzanti dello strumento consumeristico e che contribuisce a tratteggiarne la natura fortemente premiale. La nozione di meritevolezza è, in verità, uno dei profili maggiormente problematici nell'intero istituto del piano del consumatore: oltre a costituire un significativo aggravio per il soggetto che voglia adibire la procedura, secondo alcune delle prime letture proposte in dottrina (e secondo diversi spunti che è possibile cogliere nelle prime applicazioni giurisprudenziali) essa potrebbe essere minata da profili di incoerenza interna che rischiano di rivelarsi un grave ostacolo per la funzionalità della procedura. Infatti, al consumatore (art. 12-bis, l. 3/2012) è richiesto: a) di aver assunto obbligazioni nella prospettiva ragionevole di poterle adempiere; b) di non aver colposamente determinato il sovraindebitamento, anche a mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali. L'esclusivo angolo di osservazione della colpevolezza del sovraindebitamento sembra in questo modo porsi, da parte del legislatore, sul debitore: così che parrebbe non difficile giungere all'esito per cui, a fronte di situazioni di colpevole erogazione del credito a soggetti in già evidente difficoltà economica, chi ha contratto il debito sarebbe ulteriormente penalizzato, dal momento che si vedrebbe non omologato il piano; sprovvisto di considerazione specifica da parte del legislatore, invece, sembrerebbe essere qui il comportamento dell'intermediario che abbia approfondito lo squilibrio debitorio del soggetto, causandone il definitivo sbilanciamento, e ciò a causa di una istruttoria sul merito di credito condotta in maniera incompleta, parziale o fuorviante. Per verificare la tenuta di queste previsioni ed, eventualmente, tracciare possibili traiettorie interpretative che contribuiscano a individuare una strategia applicativa equilibrata, è utile il confronto con le soluzioni che l’ordinamento adotta in materie contigue. Inevitabile, sotto questo aspetto, è il riferimento alle procedure per la risoluzione della crisi dell’impresa (che, soprattutto per quanto riguarda il principio ispiratore di base della concorsualità, hanno fornito il modello per i nuovi strumenti indirizzati ai soggetti non fallibili e al consumatore). Nonostante l’affermazione per cui il “piano del consumatore” sarebbe una (tendenziale) trasposizione del “fallimento” per questa categoria di soggetti, la procedura che più si avvicina per temi sottostanti e per convergenze finalistiche al “piano” è il concordato preventivo, pur nella grande diversità dei contesti (e notevoli, infatti, rimangono le differenze fra i due istituti: ad es., il concetto di “sovraindebitamento” rivela una irriducibile diversità rispetto a quello di “insolvenza”). Ebbene, opposta (e, anzi, sotto un certo aspetto perfettamente speculare) è la considerazione che la legge dà – specie a seguito degli interventi più recenti – ai finanziamenti contratti dall'imprenditore in funzione del concordato preventivo: qui è approntata una disciplina incentivante, orientata – peraltro – ad una particolare attenzione nei confronti delle ragioni dell’intermediario, che si esprime nella prededucibilità, variamente declinata. Quest'assetto, al di là di una superficiale considerazione sulla diversità delle situazioni sottostanti, nasconde in realtà un tema comune, ossia quello del c.d. “credito responsabile”, che non riceve una considerazione organica nel nostro ordinamento, orientato piuttosto a soluzioni che paiono riecheggiare il tradizionale criterio del favor creditoris, sia pur in contesti e con strumenti mutati. Occorre verificare se siano praticabili percorsi interpretativi che, valorizzando il tema della centralità della funzione dell’intermediario e facendo leva da un lato su uno “statuto” unico del credito al consumo e dall’altro sulla possibilità di ricavare elementi utili dalla disciplina approntata per la crisi dell’impresa, consentano approdi che non irrigidiscano eccessivamente la nozione di meritevolezza, recuperando una dimensione di responsabilità del finanziatore. Quest’esigenza va, peraltro, contemperata con quella di non comprimere indebitamente il credito innestando nel sistema soluzioni potenzialmente scoraggianti per l’industria. La giurisprudenza ha già dedicato una certa attenzione a questi profili; i primi indirizzi così maturati vengono messi a sistema con gli spunti – numerosi – rinvenibili in altri rami dell’ordinamento (es., la normativa di trasparenza bancaria, anche e soprattutto secondaria), alla ricerca di un equilibrio fra i valori della funzionalità della procedura, della conservazione del credito e della protezione del consumatore. Mette conto sottolineare come il problema sottostante sia in ogni caso quello del sovraindebitamento del debitore civile, visto però da un’angolatura opposta (in funzione preventiva anziché successiva), che a sua volta si rifrange in due distinti ambiti di intervento normativo: (a) quello legato direttamente al tema della prevenzione dell’eccessivo o incauto ricorso al credito, a sua volta obiettivo funzionale a mantenere l’equilibrio finanziario-patrimoniale del consumatore; (b) quello relativo alla limitazione delle conseguenze negative per il creditore che rivesta la qualifica di intermediario creditizio nell’eventualità di un sopraggiunto inadempimento del consumatore. Si tratta, in definitiva, pur sempre di strumenti aventi funzione “preventiva” del sovraindebitamento, ma nei quali non si mira ad evitare lo squilibrio finanziario del consumatore, ma a garantire un pronto soddisfacimento del creditore prima che l’inadempimento atomistico possa diventare insolvenza generalizzata, ed esporre quindi l’intermediario a un recupero incerto, parziale e dilazionato nel tempo di quanto dovuto. In altre parole, per utilizzare utili espressioni di sintesi recentemente coniate dalla dottrina, da un lato si è mirato alla protezione del debitore dall’insolvenza; dall’altro alla protezione del creditore dall’insolvente. Per quanto riguarda l’area di attenzione normativa individuata sub (a), le figure più significative si rinvengono nella disciplina del credito al consumo, che prevede l’istituto della verifica del merito di credito. Per quanto riguarda, invece, gli strumenti sub (b), le iniziative normative più recenti si sono concentrate sulla regolamentazione del c.d. patto marciano. Tanto gli interventi sub (a) quanto quelli sub (b) hanno inciso, nel corso degli anni, sul d.lgs. n. 385/1993, il Testo unico bancario. Sullo sfondo di tutti questi istituti – lo si è detto – si staglia, chiedendo all’interprete una tessitura ermeneutica unitaria, il concetto di meritevolezza. Meritevole, infatti, deve essere il consumatore ai fini dell’accesso al piano e meritevole deve essere, altresì, il debitore ai fini dell’esdebitazione. Inoltre, deve risultare meritevole anche il soggetto che chiede il finanziamento, a fini dell’ottenimento dello stesso. Il suddetto requisito, però, assume, come visto, differenti sfaccettature, a seconda delle situazioni in cui è richiesto. Se, infatti, da una parte, è meritevole il consumatore che abbia assunto diligentemente le proprie obbligazioni e che non si sia indebitato in maniera colpevole, dall’altra è tale il debitore che abbia collaborato con gli organi della procedura e che non abbia compiuto atti in frode ai creditori, ovvero che si sia mostrato plausibilmente solvibile agli occhi del finanziatore. Tale disciplina risponde sia all’esigenza di giustificare il sacrificio imposto ai creditori – che, se da una parte, non possono esprimere il proprio consenso ai fini della proposizione del piano da parte del consumatore, dall’altra vedono derogato il principio di cui al 2740 c.c. sulla responsabilità del debitore – sia a quella di regolamentare il mercato dell’accesso al credito e tutelare, al contempo, il soggetto c.d. debole del rapporto scaturente dal contratto di finanziamento, il quale, ove si trovi in stato di crisi e non possa accedere alla disciplina di cui alla legge fallimentare in quanto consumatore o imprenditore c.d. sotto soglia, coincide con il destinatario della l. n. 3/2012. Tuttavia, ove si consideri la normativa suddetta in maniera unitaria e, dunque, si tenti di coordinare i diversi aspetti di essa ed i relativi effetti, non può non osservarsi che il legislatore ha lasciato, invero, il campo a non poche incertezze e discrasie, minando, così, al raggiungimento dell’obiettivo medesimo che si era voluto perseguire con la riforma del 2012. Infatti, se è vero che è meritevole il soggetto che abbia assunto le proprie obbligazioni in maniera diligente – ossia proporzionata alla propria capacità reddituale e tenendo, dunque, conto della propria possibilità di adempierle – e che si sia sovraindebitato in maniera incolpevole – non avendo assunto debiti in una situazione di già grave difficoltà economica e, pertanto, di consapevole insolvibilità degli stessi – è altrettanto vero che è lo stesso finanziatore che dovrebbe – o potrebbe – accorgersi, al momento della valutazione del c.d. merito creditizio del primo, della sua capacità o possibilità di ottemperare, in futuro, le obbligazioni assunte con il contratto di finanziamento. In altri termini, tale valutazione, oltre che prodromica alla concessione del credito, dovrebbe essere, altresì, funzionale a rendere il consumatore (soggetto di per sé, spesso, inesperto al riguardo) edotto della propria situazione finanziaria e, conseguentemente, della sua futura capacità di adempiere i propri debiti. Ciò, inoltre, potrebbe giungere a costituire un obbligo per il soggetto finanziatore e dovrebbe, in quanto tale, essere da lui adempiuto nel rispetto di quelle che sono le sue conoscenze professionali, dando luogo, altrimenti, a responsabilità – contrattuale o precontrattuale. Al fine di non snaturare l’essenza della disciplina in esame e di conseguirne l’obiettivo in maniera effettiva, potrebbe rivelarsi opportuno configurare un simile obbligo in capo al soggetto creditore, di modo che questi, al momento della richiesta del finanziamento e della valutazione del merito creditizio del richiedente, glielo conceda non solo ove tale valutazione abbia esito positivo, ma anche qualora ritenga che lo stesso sia in grado di ottemperare agli obblighi così assunti, non versando in una condizione di irreversibile dissesto economico e finanziario. In tal modo, infatti, il soggetto c.d. debole sarebbe realmente protetto, sin dall’inizio del rapporto e, pertanto, la meritevolezza dello stesso, ai fini dell’accesso al piano, potrebbe essere valutata in maniera oggettiva ed al netto dell’eventuale responsabilità del finanziatore. Interventi legislativi in questo senso, a ben vedere, semplicemente “andrebbero incontro” al lavorio della prassi e della dottrina, liberando la disciplina positiva attuale di alcune rigidità che sconta da un’impostazione originaria forse meritevole di essere aggiornata alle esigenze e ai problemi del tempo presente, la cui complessità chiede di essere governata con flessibilità e capacità di lettura giuridica “prospettica” e accorta dei fenomeni economici e social