IL PRINCIPIO DI LEGALITA' PENALE. TRA IL DOVER'ESSERE E LA REALTA'

Abstract

¿Existe, realmente, una crisis en el principio de legalidad penal? Para contestar si existe realmente esta crisis, se debe estudiar la totalidad del concepto del “principio de legalidad penal” a efectos de comprobar, en los diferentes escenarios en los que se presentan eventuales “crisis”, si tales situaciones existen, cuáles son sus orígenes y qué consecuencias generan en la totalidad del ordenamiento jurídico. Así pues, es lógico que, a efectos de comprobar una pretendida crisis frente a un objeto, lo primero que debe realizarse (metodológicamente) es comprobar el concepto, las características y los componentes de dicho objeto. El principio de legalidad penal será, de esta manera, el objeto principal de estudio del presente trabajo. Ahora bien, ya el principio de legalidad penal es un principio extremadamente complejo, surge, inevitablemente, un objetivo secundario no esperado pero sí necesario a efectos de lograr verificar la presunta situación crítica de la legalidad penal. En Colombia, particularmente, no existen en la actualidad monografías especializadas ni estudios numerosos dirigidos exclusivamente a analizar el concepto del principio de legalidad penal; ante la similitud gramatical de las disposiciones que consagran el principio de legalidad penal frente a los ordenamientos jurídicos italiano y colombiano, y frente a la aproximación estructural de ambos sistemas constitucionales como forma de Estado, el presente trabajo puede contribuir con un análisis del derecho penal colombiano a través del desarrollo ya consolidado por la doctrina italiana, suministrando así no sólo la base teórica esencial y básica, sino también para ofrecer una base mínima frente a la cual se puedan plantear discusiones en Colombia en relación con el principio de legalidad penal. Un estudio comparado, exclusivamente dirigido hacía el derecho penal italiano, contribuirá a desarrollar, sin lugar a dudas, el mismo concepto de legalidad penal en el derecho penal colombiano. Se trata de un legítimo intento por atraer a la discusión colombiana lo que otrora fuese la mayor influencia europea en el derecho penal nacional: la doctrina italiana. Puede decirse, entonces, que el objeto de estudio será el principio de legalidad penal, en su componente nullum crimen sine lege. En un primero momento se estudiará el principio de legalidad penal como un elemento histórico (posiblemente contingente), frente a lo cual se examinará el devenir histórico del concepto a partir de los orígenes señalados por la doctrina, buscando concretar de manera precisa -en la medida en que ello sea posible- una línea de evolución continua del apotegma de legalidad penal desde que fuera creado teóricamente hasta nuestros días; en tal medida, tal línea de evolución intentará responder a las realidades históricas y políticas tanto de Italia como de Colombia, razón por la cual se realizará el mismo análisis histórico referido al ordenamiento jurídico de cada país. En un segundo momento se precisará el concepto del principio de legalidad penal, donde se intentará responder el qué, el por qué y el cómo de este axioma. Con estas interrogantes se analizará su concepto global, así como sus diferentes sentidos específicos, sus fundamentos teóricos y sus componentes, con lo cual la idea de legalidad penal quedará esbozada con una precisión cuanto menos deseable. De igual manera, se estudiarán los vínculos políticos que posee el principio de legalidad penal atendiendo la tipología de Estado, con lo cual se contrastará la existencia particular de cada Estado (Estado totalitario, Estado de derecho, Estado social de Derecho, y Estado democrático de derecho) con el objetivo de verificar cómo tal estructura política puede afectar el sentido y la naturaleza de este principio. En estos puntos se concretará el estudio de la naturaleza formal del concepto de legalidad penal. En relación con la naturaleza material del apotegma (análisis que se realizará en un tercer momento), ésta se estudiará a través de sus diferentes significados, con lo cual se buscará precisar el significado histórico, democrático, filosófico, de legitimación y de garantía que tiene el axioma. De manera conjunta a la precisión teórica de tales significados, se analizará -ya, desde este punto- algunas posiciones planteadas en torno a la “crisis” del principio, precisando de esta manera su justificación teórica y sus consecuencias a efectos de asumir una posición crítica en relación con tal escenario. En un cuarto momento se realizará el estudio de las diferentes consecuencias (o subprincipios) que pueden deducirse del principio de legalidad penal; esto es, el principio de reserva de ley, el principio de irretroactividad de la ley penal, el principio de prohibición de la analogía en el derecho penal, y el principio de determinación estricta de la ley penal. A través del estudio teórico de cada una de estas consecuencias se busca precisar los límites, fundamentos y corolarios de cada subprincipio frente al ordenamiento jurídico italiano y colombiano, momento en el que se deberán analizar de nuevo -dado el estrecho vínculo teórico existente- algunas posiciones que establecen la ya mencionada “crisis” de la legalidad penal, todo ello con el objetivo de contrastar la noción de cada subprincipio con los nuevos planteamientos que señalan e identifican profundas fisuras en los mismos. En este punto también se buscará interpretar la ley penal colombiana, para que de esta manera pueda la doctrina italiana consultada servir como parámetro de valoración frente al reconocimiento jurídico de este axioma (y de sus consecuencias) en el derecho penal colombiano. En un quinto momento se realizará un pequeño análisis del impacto del derecho penal europeo frente al ordenamiento jurídico italiano, en relación con el principio de legalidad penal. A tales efectos se estudiará cómo el derecho de la Unión Europea, y las relaciones jurídicas entre ésta e Italia, han modificado los contornos ya trazados frente al axioma objeto de estudio en el derecho penal italiano. Finalmente, en un sexto momento, se busca exponer algunas conclusiones frente a todo el análisis realizado. A través de una toma de postura, se planteará una noción general de qué significa en realidad el principio de legalidad penal para que, a partir de tal punto de partida, especificar el contenido material del axioma así como la verdadera situación que existe en torno a la pretendida “crisis” de la legalidad penal. Se concluirá si, a efectos de esta crisis, el principio debe ser reformulado y adaptado a la nueva realidad, o si por el contrario debe subsistir tal como se ha desarrollado históricamente hasta la actualidad (de allí que el análisis histórico del principio sea un asunto fundamental).