LE PROSPETTIVE DEL DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO,TRA PATTO MARCIANO, NORMATIVA COMUNITARIA E TRADIZIONE

Abstract

La crisi del mercato creditizio e la dimostrata incapacità dei tradizionali istituti codicistici a far fronte alle esigenze di rafforzamento degli strumenti di tutela del credito in funzione dei canoni di snellezza, efficienza e rapidità imposti dai traffici giuridici, hanno dato corso ad un vero e proprio processo di rinnovamento delle regole di attuazione della pretesa creditoria che sembra mettere in discussione principi consolidati della materia dell’inadempimento e del sistema della responsabilità patrimoniale e delle garanzie reali. Ed infatti, non solo nella prassi negoziale emergono con sempre maggiore frequenza figure atipiche di garanzia, anche nella forma dell’alienazione di proprietà, ma il legislatore pare regolare detti rapporti legittimando un arretramento della tutela esecutiva coattiva in favore dell’autotutela esecutiva consensuale, riaprendo il dibattito su questioni su cui la dottrina civilistica italiana sembrava aver subito una battuta d’arresto. Tale processo di rinnovamento ha, poi, ricevuto nuovo impulso con i recenti interventi normativi che, sebbene nel solo settore del credito bancario, hanno espressamente codificato meccanismi di trasferimento della proprietà in funzione di garanzia sospensivamente condizionati all’inadempimento, imponendo un ripensamento dell’ambito applicativo del divieto del patto commissorio e dei limiti dell’autonomia privata nella regolazione convenzionale degli effetti dell’inadempimento. L’impressione che se ne trae è, prima facie, di disarmonia del sistema, giacché sembrerebbe essere stata introdotta una normativa di settore legittimante risultati economici che la normativa primaria ha inteso espressamente vietare. Pertanto, muovendo dalla ricostruzione critica della ratio del divieto del patto commissorio, lo studio si propone di indagare il fondamento dogmatico e sistematico dei trasferimenti di proprietà in funzione di garanzia che accedono a clausole marciane, allo scopo di verificare se essi ne costituiscano un’implicita abrogazione, per quanto di settore, o piuttosto una legittima deroga al ricorrere di precise condizioni. Nel primo capitolo, dopo aver dato atto dei rapporti tra il principio della responsabilità patrimoniale generica e le forme di manifestazione dell’autonomia privata, si analizza la genesi storica del divieto del patto commissorio, la sua evoluzione, struttura ed ambito di applicazione alla luce della vexata quaestio della ratio. Nel secondo capitolo si esaminano le pattuizioni commissorie nella prassi, dando atto dell’evoluzione giurisprudenziale che, facendo leva sulla natura di norma materiale dell’art. 2744 c.c., ne ha propugnato un’interpretazione estensiva in chiave funzionale ben oltre le ipotesi tipiche del patto accedente al pegno, all’ipoteca ed all’anticresi. In tale contesto, vengono isolati i ricorrenti indici di liceità che hanno consentito alla giurisprudenza di sottrarre il negozio alla sanzione della nullità ex art. 2744 c.c. in considerazione della meritevolezza degli interessi perseguiti. L’indagine viene condotta con particolare riguardo al patto marciano, tradizionalmente inteso, pur in assenza di un riconoscimento legislativo, quale correttivo di liceità del patto commissorio. Il terzo capitolo è, invece, dedicato all’analisi critica delle novelle legislative che hanno introdotto gli istituti del contratto di garanza finanziaria, del prestito vitalizio ipotecario, dei contratti di credito immobiliare ai consumatori, del finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di un bene immobile sospensivamente condizionato, nonché del pegno mobiliare non possessorio. L’analisi si propone di verificare se detti istituti intendano agire sul piano del debito, aggiungendo alla prestazione originaria una nuova prestazione in funzione solutoria di quella rimasta inadempiuta, ovvero della responsabilità, vincolando un determinato bene alla soddisfazione del credito in caso di inadempimento. Nel capitolo conclusivo, dopo aver tratteggiato il ruolo dell’autotutela privata nell’ordinamento italiano, si offre uno sguardo di insieme sull’esperienza tedesca e francese che, pur muovendo dalla medesima tradizione giuridica di civil law, sembra aver risolto il problema della compatibilità delle tradizionali categorie giuridiche con le nuove istanze del mercato del credito, adottando soluzioni opposte a quelle del legislatore italiano. In tale prospettiva ci si propone, infine, di offrire degli spunti interpretativi utili ad una ricostruzione del problema delle deroghe al divieto del patto commissorio in chiave di ricostruzione sistematica.